Ayrımcılık kavramı, insan haklarının güvence altına alınmasında en temel ve en önemli ilkeyi oluşturmaktadır.21 Eşitlik ilkesi ile birlikte değerlendirilmesi gereken ayrımcılık yasağı konusunda uluslararası alandaki en temel düzenlemeler, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşmeye Ek 12 No lu Protokol’dür. Ayrımcılık, bu sözleşmelerin hiçbirinde kavram olarak tanımlanmamaktadır. Ancak anılan sözleşmelerin metinleri incelendiğinde, ayrımcılığın cinsiyet, ırk, renk, soy ve etnik köken, milliyet, dil, din ve inanç, yaş, engellilik, politik veya diğer fikirler, medeni hal gibi diğer statüler yönünden yasaklandığı görülmektedir. Ayrımcılık Yasağı İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 2. maddesinde şöyle düzenlenmiştir:
19 TANÖR, Bülent; Osmanlı-Türk Anayasa Gelişmeleri, Der yay.,2.b., İstanbul 1995, s.70-74
20 AĞIRBAŞLI, Şennur; Sınırlı Ayrımcılı Yasağından Genel Eşitlik İlkesine, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2009 s..32
21 KALABALIK; İnsan Hakları Hukuku, s.160
“ 1. Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka herhangi bir düşünce, ulusal ya da toplumsal köken, servet, doğuş veya başka herhangi bakımdan ayrım gözetilmeksizin bu bildiride ilan olunan tüm haklardan ve özgürlüklerden yararlanabilir.
2. Ayrıca ister bağımsız ülke uyruğu olsun, isterse vesayet altında bulunan, özerk olmayan ya da başka bir egemenlik kısıtlamasına bağlı ülke uyruğu olsun, bir kişi hakkında uyruğu bulunduğu devlet veya ülkenin siyasal, hukuki veya uluslararası statüsü bakımından hiçbir ayrım gözetilmeyecektir.”
Bu anlamda insan haklarını uluslararası düzeyde tanıyan İnsan Hakları Evrensel Bildirisi her ne kadar insanlara bir kısım haklar tanınması gerektiğini ilan etmiş ise de bu belge hukuki anlamda bir antlaşma olmayıp gerçek hukuksal sonuçlar doğurması mümkün bulunmamaktadır. Ancak bu antlaşmanın etik sonuçları çok önemli olmuştur. Bir anlamda ayrımcılık yasağına evrensel meşruiyet kazandırmıştır. Sonradan yapılan uluslararası antlaşmalar ve bölgesel düzeydeki düzenlemeler bu metni tamamlamışlardır. İnsan haklarının uluslararası bölgesel örgütler düzeyinde ele alınması ve korunmaya çalışılması dünyanın çeşitli bölgelerindeki sosyal, dini ve hukuki yapılar gereği bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Bunların başında aşağıda incelenecek olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gelmektedir.
BM İnsan Hakları Komitesi, 1989 yılındaki 37. Oturum’unda yaptığı 18 No lu Genel Yorum’ da ayrımcılığa ilişkin şu tanımı geliştirmiştir;
“Komite sözleşmelerde kullanılan ayrımcılık teriminin ırk, renk, cinsiyet, dil, din, politik ya da diğer görüşler, ulusal ya da sosyal köken, mülkiyet, doğum ya da diğer statüler gibi herhangi bir zemin üzerine dayandırılan, ve bütün hak ve özgürlüklerin eşit ölçüde bütün bireyler tarafından tanınmasını, kullanılmasını veya yararlanılmasını kaldırma veya zayıflatma amacına sahip, herhangi bir ayırma, dışlama, kısıtlama veya üstünlük tanıma olarak anlaşılması gerektiğine inanmaktadır”22
22 U.N. Human Rights Committee, 10.11.1989, http//www.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm
Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nde ayrımcılık yasağına, hem 2. madde de hem de 26. maddede yer verilmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrası:
“Bu Sözleşme’ye taraf her devlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin bu Sözleşme’de tanınan hakları sağlamak ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür.”
şeklindedir. Sözleşmenin 26. maddesi ise:
“Herkes yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü ayrımı yasaklayacak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi, her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korumayı temin edecektir.”
şeklindedir.
Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi bağlamında, 26. maddeye benzer şekilde eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına dair düzenlemeler, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 24. maddesi ve Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’nın 2. ve 3.
maddelerinde de yer almaktadır.
Birleşmiş Milletler Sisteminde Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 1. maddesi23 ve Kadınlara Karşı Her
23 “Siyasal, Ekonomik, Toplumsal ve kültürel ya da kamu yaşamının diğer alanlarında insan haklarının ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, bunlardan yararlanılmasını, veya uygulanmasını önleme ya da zarar verme amacını taşıyan ırk renk köken ya da ulusal ya da etnik kökene dayalı her türlü ayrım dışlama, kısıtlama ya da tercihtir” şeklinde tanımlamaktadır
Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme’nin 1. maddesi24, sözleşmelerin ilgili oldukları konular bağlamında ayrımcılığı tanımlamıştır.
Ayrımcılık kavramı ile ilgili görünüm ve ortaya çıkış bakımından doğrudan ve dolaylı ayrımcılık olarak nitelenmektedir. Ayrımcılığın, ilk ortaya çıkan ve ilk akla gelen görünümü, doğrudan ayrımcılık kavramıdır. Bu ayrımcılığın ortaya çıktığı vasat önemli değildir, ayrımcılığı devlet de yapabilir, sosyal ilişkilerde de ortaya çıkabilir.
Doğrudan ayrımcılık kişilere eşit olmayan muamele de bulunmaktır. Dolaylı ayrımcılıkta görünüşte bir eşitsizlik yoktur, formel bakımdan eşit muamele söz konusudur. Ancak dolaylı ayrımcılıkta işlem sahibine ayrımcı sonuçlar doğuracak muamele yapılmaktadır. Uluslararası hukukun denetim mekanizmaları böyle bir durumu da ayrımcılık olarak kabul etmektedirler. Thlimmenos davasında25 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,
“Sözleşme’nin güvence altına aldığı haklardan ayrımcılığa uğramadan yararlanma hakkı, devletlerin durumları belirgin bir biçimde farklı olan kişilere objektif ve makul gerekçeler olmaksızın farklı muamelede bulunmamaları halinde de ihlal edilmiş olur”
saptamasını yaparak 9. madde ile bileşim halinde 14. maddenin ihlaline karar vermiştir.15
Sonuç olarak, İki kişi ya da durum arasında bir farklılık olmamasına rağmen farklı davranışlarda bulunmak, kişi ya da durumlar arasında ayrım yaratmak veya farklı durumlar söz konusu olmasına rağmen benzer şekilde davranmak ayrımcılık olarak tanımlanabilir.