D.DİĞER STATÜLER BAKIMINDAN AYRIMCILIK
AİHS’ in 14. maddesi ile 12 Nolu Protokolün 1. maddesinde söz konusu olan ayrımcılık olgularından “diğer statüler gibi herhangi bir nedene dayalı ayrımcılık”
ifadesi, insan haklarının dinamizmine koşut olarak Ulusal ve Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda yerini almıştır. Bu ifade ile bu hükümlerde açıkça belirtilmeyen, ailevi durum, çalışma yaşamındaki eşitsizlikler ve cinsel eğilim gibi toplumların kültürel gelişimleri istikametinde ortaya çıkan durumları güvence altına almak amaçlanmıştır.
Diğer Statüler Bakımından Ayrımcılık olgusu İnsan Hakları Komitesinin içtihatları ile de gelişim göstermiştir. Komitenin bazı kararlarında cinsiyet kavramının cinsel yönelimi de kapsayacağı açıklanmıştır. Aynı şekilde cinsel yönelim dışında tabiiyet, evlilik dışı doğan çocuk ve engellilik durumları da İnsan Hakları Komitesi tarafından diğer statüler bakımından ayrımcılık kapsamı içerisinde irdelenmiştir.154 Anayasa’nın 10. maddesinde de “ benzer sebepler” olgusu saptanarak insan haklarının gelişimine koşut düzenleme ihdas edilmiştir.
Avrupa Birliği tarafından kabul edilen Amsterdam Anlaşması, cinsel yönelimden açık bir şekilde bahseden ve bir hak olarak koruma altına alan ilk uluslar arası anlaşma olmuştur. Aynı şekilde, AİHM’ de Salguerio da Silva Mouta ./. Portekiz davasında farklı cinsel eğilimi yeni bir ayrımcılık niteliği olarak kabul etmiştir.155 Mahkeme bu kararında, cinsel yönelimi ve cinsiyet kimlikleri farklı olan ebeveynlerin, salt bu nedenle çocuklarından hukuken veya fiilen uzak tutulmalarının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğine karar vermiştir.
Türkiye’de cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyet kimliğiyle ilgili tartışmalar devam ederken, kategorik bir hak olarak belirlenmiş yegâne hukuki düzenleme
154 KARAN; “Türk Ceza Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Türk Ceza Kanununun 122. Maddesinin Uygulanabilirliğ”i, s. 152
155 AĞIRBAŞLI; Sınırlı Ayrımcılık Yasağından Genel Eşitlik İlkesine, s.75-76
22.11.2001 tarihli ve 4721 No lu Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesidir. Bu madde sadece cinsiyet değişikliğiyle ilgilidir.156 Farklı cinsel eğilimli kişilerin ayrım gözetilmeksizin insan haklarından eşitlik koşulları içinde yararlanması, yasaklanan ayrımcılık nedeni olarak Anayasa’da ve yasalarda açıkça yer almamış olsa da, Uluslar arası Sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülükler ve AB sürecinin katkısı ile iç hukuk uygulayıcısı kurumlarda bazen dikkate alınmaktadır. Nitekim Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2008 yılında vermiş olduğu karar157 iyi bir örnektir:
Dava konusu olayda 2006 yılında kurulan Lambda İstanbul Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Travesti, Transseksüel Kadın VE Erkekler arası Dayanışma Derneği (lambdaistanbul Lgbtt dayanışma derneği) Kurulmasından iki yıl sonra 29 Mayıs 2008 tarihinde, yerel mahkemece derneğin feshine karar verilmiştir. Lambdaİstanbul derneğinin hukuka ve ahlaka aykırı amaçla kurulmuş olduğu savı ile ilgili olarak açılan davada Beyoğlu 3. Asliye Hukuk Mahkemesi Derneğin Kapatılmasına karar vermiştir.Yargıtay Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 20. , Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin Sözleşme'nin 22. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.ve 14. maddelerine değindiği kararında, derneğin adının ve amaçlarının kanuna ve ahlaka aykırı olduğu savına karşı “cinsel kimlik veya yönelim kişilerin kendi istemleri ile seçtikleri bir olgu olmayıp, doğuştan veya yetiştiriliş tarzından kaynaklanan ve kişilerin istemeyerek karşı karşıya kaldığı bir olgudur. Bütün dünya ülkelerinde olduğu gibi ülkemizde de lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel sözcükleri ile tanımlanan farklı cinsel yönelime sahip kişilerin varlığı herkesçe bilinen bir gerçektir. Bu gibi kişileri tanımlamakta kullanılan sözcükler literatüre de girmiş olup, bilimsel yayınlarda, medyada ve günlük dilde sık sık kullanılmaktadır. Kişilerin kendi istemi dışında gerçekleşen böyle bir cinsel yönelime sahip olması ya da bu gibi kişileri tanımlayan sözcüklerin kullanılması ahlaksızlık olarak nitelendirilemeyeceği gibi, kanunlarımızda da yasaklanmamıştır. Hal böyle olunca derneğin adında ve tüzüğünde lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel
156Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır. Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”
157 Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Kararı, 2008/4109 E, 2008/5196 K.
sözcüklerinin kullanılmış olmasının hukuka ve ahlaka aykırılığından söz edilemez.”
Şeklinde Değerlendirmede bulunarak derneğin feshine ilişkin kararın bozulmasına karar vermiştir.
20. yüzyılda sanayileşme hareketlerinin ivme kazanması ve buna paralel olarak işçilerin toplumun büyük bir kesimini oluşturması birtakım sorunları beraberinde getirmiş ve çözüm bulma çabaları; bir takım ilkelerin belirlenmesi, ulusal ve uluslararası düzenlemelerin gerçekleştirilmesi neticesini doğurmuştur. İş veya çalışma yaşamındaki eşitsizlikler, genelde cinsiyetten, yaştan, bedensel ya da zihinsel engellilikten158 ve sendikalı –sendikasız olmaktan kaynaklanmaktadır. Schmidt ve Dahlström /İsveç Kararın’da 159 AİHM, başvuru konusu olayı ölçülülük bakımından inceleyerek yapılan farklı muamelenin ayrımcı nitelikte olmadığına hükmetmiştir:
İsveç kamu çalışanlarını temsil eden iki büyük federasyona bağlı sendika üyesi olan başvurucular, üyesi bulundukları sendika federasyonlarının; toplu sözleşme döneminin bitmesinden sonra ve yeni toplu sözleşmenin müzakereleri sırasında tercihli bir grev ilan ettiğini, ancak bunun kendilerinin sektörlerini etkilememiş olması nedeniyle, kendilerinin grev yapmadıklarını, bu arada diğer iki federasyonla imzalanan toplu sözleşmede geriye yürürlü bazı menfaatler sağlandığını ancak greve katılmış olup olmadıklarını bakılmaksızın, iki muhalif federasyonu bağlı sendikanın tüm üyelerini geriye yürürlü menfaatlerden yoksun bırakan bir hüküm konulduğunu, bu hükmün, sendika üyesi olmayan kişilere ve greve yanaşmayan federasyonlara uygulanmadığını, bu nedenlerle Toplu Sözleşme müdürlüğüne başvurduklarını ve bağlı oldukları federasyon tarafından ise ülke mevzuatları gereği iş mahkemesine dava açıldığını, ancak mahkemenin tüm talepleri reddettiğini, bu nedenlerden dolayı da hükümetin uyguladığı geriye yürürlü menfaatlerle ilgili politikanın özellikle, sendikasız işçilerle karşılaştırıldığında ayrımcı muamele olduğunu, bu şekilde Sözleşmenin 11. maddesi ve 11. maddeyle bağlantılı olarak 14.maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
158 Engellilik, kişinin temel yaşamsal aktivitelerini kısıtlayan fiziksel ya da zihinsel eksikliktir.engelli hakları gündeme geldiğinde Pozitif ayrımcılık kavramı da beraberinde gelmektedir. ILO’ nun 1958 tarihli 111 Sayılı Ayrımcılık Sözleşmesi’ne göre engelli kişi;
“Engelli Kişi; Uzun bir süre boyunca ya da tekrar şekilde fiziksel, zihinsel, psikiyatrik ya da duygusal rahatsızlığı olan ve bu rahatsızlık nedeniyle diğer çalışanlardan daha dezavantajlı bir konumda kabul edilen kişidir”.
159 Başvuru no:5589/72, 06.02.1976 tarih, bkz. DOĞRU; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, s.131-133
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ ne göre, sözleşmenin 11. maddesi sendika özgürlüğünü örgütlenme özgürlüğünün bir şekli olarak vazettiği halde, bu madde, yapılan bir toplu sözleşmeden doğan menfaatlerde geriye yürürlü olarak yararlanma hakkının devlet tarafından işçilerine tanınmasını güvence altına almamıştır. Geriye yürürlü menfaatlerden yararlanma hakkı Sözleşmenin bu maddesinde öngörülmediği gibi, Avrupa Sosyal Şartı’ n da da bulunmamaktadır. Bu tür bir hakkın yokluğu, sendikal özgürlüğü etkisiz kılmaz. Sözleşmede güvence altına alınan bir hakka ilişkin bulunmamaktadır ve başvurucular örgütlenme özgürlüğünü kullanmaya devam etmektedirler. Ayrıca Sözleşme, sendika üyelerinin mesleki faaliyetlerinin sendikal faaliyetler yoluyla korunmasını güvence altına aldığı halde bunu gerçekleştirecek araçların seçiminde devlete takdir yetkisi bırakmıştır. Grev hakkı bir araçlardan en önemlilerindendir ancak sadece bir tanesidir.11.maddede yer almayan grev hakkının bazı alanlarda kullanılması, ulusal hukuk tarafından kısıtlanabilir. Bu durumda ulusal hukuk tarafından sendikal mücadeleden yoksun bırakıldığına dair delil de yoktur. Bu nedenle Mahkeme, tek başına 11. maddesi kapsamındaki sendika özgürlüğü bakımından örgütlenme özgürlüğünün ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
11. maddenin ihlal edilmediğine kanaat getiren Mahkeme, mevcut koşullarda, geriye yürürlü menfaat verilmesi, sendika üyelerinin sendikal faaliyet yoluyla mesleki çıkarlarının korunması hakkı ile bağlantılı bulmuştur. Bu bağlamda sözleşmenin 14.maddesini konuyla ilgili bularak değerlendirme yapmıştır.
Mahkeme 14. madde kapsamında vaka incelemesi yaparken öncelikle farklı muameleyi tespit etmiştir. Başvurucularla greve katılmayan meslektaşları arasında yaratılan bu farklı muamelenin, Hükümetin “grev, geriye yürürlü menfaatlerden yararlanmayı engeller” şeklindeki tasarrufun uygulanmasının meşru olduğunu açıklamıştır. Devletin, başvurucuların üye oldukları sendikanın üyelerini, üyelikten çekilmeye teşvik etme gibi kötü niyetli veya başka şekilde bir yaklaşıma sahip olduğuna dair bir delil bulunmadığını açıklayan Mahkeme; olayda, kullanan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında orantılı olarak makul bir ilişki kurulması şartına aykırılık olmadığını saptamıştır. Bu bağlamda, başvuruculara yapılan farklı muamelenin, ayrımcılık nitelikte olmadığı, bu nedenle, 14.madde ile birlikte ele
alındığında 11.maddeye aykırılık oluşturmadığı tespiti ile Mahkeme Sözleşmenin 11.maddesi ile birlikte ele alınan 14.maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde düzenleme konusu olan Aile Yaşamına saygı hakkı da ayrımcılık iddiası ile birlikte AİHM’ de dava konusu olan önemli bir haktır. AİHM, Aile kavramını sadece evlilikle kurulan ilişkiye indirgememektedir, evlilik dışı kurulan ilişki de aile şemsiyesi altında 8. madde korumasından faydalanmaktadır. Marckx /Belçika vakasında evlilik dışı kurulan anne-çocuk ilişkisini Mahkeme 8. madde kapsamında değerlendirmiştir:
Bu karar 160ailevi durumla ilgili AİHM’ nin önemli bir kararıdır. Evlilik dışı kurulan anne çocuk ilişkisini de Mahkeme bu kararında 8. madde kapsamında değerlendirmiştir. Başvurucu ( evli olmayan anne) Paulu Marckx, nesebi gayri sahih çocuğu Alexandra Marckx’ ı doğurduktan sonra nüfus kaydını yaptırmak üzere yetkili idareye müracaat etmiştir. Yetkili idare, Medeni Kanun hükümleri uyarınca nesebi gayri sahih çocuğun doğumunu yargıca ihbar etmiştir. Yargıç, çocuğun velayeti konusunda karar vermek için anneyi çağırmış ve anneye çocuğu tanıması için var olan hukuki yolları ve böyle bir tanımanın hukuki sonuçlarını ve mirasçılık hükümlerini anlatmıştır. Anne, birkaç gün sonra Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğunu tanımış ve yasa gereği çocuğun vasisi haline gelmiştir. Çocuğun kanuni menfaatini korumakla görevli aile meclisi, yargıcın başkanlığında oluşturulmuştur. Bir yıl kadar sonra başvurucu anne Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğunu evlat edinmek üzere başvurmuştur. Ancak masraf ve zaman harcamıştır. Başvurucu, nesebi gayri-sahih çocuğun anne ile ilişki kurma yöntemini ve bu ilişkinin çocuğun annesinin ailesi ile ilişkilerinin boyutları ile miras haklarının intikali üzerindeki sonuçlarıyla ilgili Medeni Kanun hükümlerinden aile yaşamına saygı, evlenme ve aile kurma, mülkiyet hakkı ve onur kırıcı muamele haklarının ihlal edildiğinden bahisle şikayetçi olmuşlardır.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Sözleşmenin 8. maddesine ve 14.
maddeleriyle birlikte anılan 1.protokolün 1.maddesine yönelik ihlaller bulunduğu ile ilgili Kabul edilebilirlik kararı vermiştir. Mahkeme bu vakada evlilik dışı aileye de, 8.
maddenin uygulanabilir olduğunu açıklamıştır. Mahkemeye göre, bir farklı muamele,
160 Başvuru no:6833/73, ,13.06.1979 günlü bkz. DOĞRU; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, s.305-314
farklılaştırmanın objektif ve haklı bir sebebi bulunmaması halinde, örneğin meşru bir amaca sahip olmaması veya meşru amaçla kullanılan araç arasında bir orantı bulunmaması durumunda ayrımcı bir muamele sayılır.
Mahkeme, evli olmayan anne ile çocuğu arasındaki aile yaşamını düzenleyen Devletin, “doğuma” dayanan bir ayrımcılıktan kaçınması gerektiği kanaati ile, olayda 8.
maddenin 1. fıkrasıyla bağlantılı olarak 14.maddenin uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır.
Mahkeme; Hükümet savunmasında açıklanan, evli olmayan annelerin çocuklarına bakmak istememeleri ve geleneksel aile yaşamının teşvik edilmesi gerektiği için objektif ve makul temele dayandığı yönündeki tezi kabul etmeyerek, bu durumun annelik bağını tanıma beyanına veya mahkeme kararına tabi tutan bir hükmü haklı göstermeyeceğini, evli bir annenin de çocuğuna bakmak istemeyebileceğini, nesebi belirsiz çocukların menfaatlerinin nesebi belli olanlara göre daha az olamayacağını ve nesebi belirsiz çocuğun, Belçika hukuku nazarında annesiz bir çocuk olarak kalmakta olduğunu, ve geleneksel ailenin teşvikinin evlilik dışı ailenin zararına olarak alınamayacağını belirterek, söz konusu farklı muamelenin objektif ve makul sebepten yoksun olduğunu belirterek, bu nedenlerle olayda anne ve çocuk açısından aile yaşamına saygı bakımından ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Mahkeme Alexandra’ nın başvurusu ile ilgili olarak ta, Mahkeme nesebi belirli çocuk ile nesebi belirsiz çocuk arasında farklı muameleleri haklı kılacak herhangi bir objektif ve makul sebep görmemiştir. Mahkeme, hem annenin ve hem de çocuğun aile yaşamına saygı hakkı bakımından Sözleşmenin 8.maddesi ile bağlantılı olarak 14.maddesindeki ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Yirminci yüzyılda insan hakları alanında en önemli gelişme bireyin ulusal hukuk öznesi olması yanında, insan hakları alanında uluslararası hukukun da öznesi durumuna gelmeye başlamasıdır. İkinci Dünya Savaşı sonrasında dünyada insanın insan olarak değerini kabul etmeyen ve insanlar arasında eşitliği reddeden görüşlerin yeniden ortaya çıkmaması için insan haklarına saygılı bir düzenin yerleştirilmesi gerekliliği ortaya çıkmıştır. Bu gerekliliğin uluslararası toplumlarda hissedilmesi sonucunda 1945 yılında Birleşmiş Milletler Örgütü kurulmuştur. 10 Aralık 1948’de Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından İnsan Hakları Evrensel Bildirisi kabul edilerek insan hakları evrensel düzleme aktarılmıştır. İnsan Hakları Evrensel Bildirisi insan haklarını katalog halinde yayınlaması ve insanlık alemine atfetmesi nedeni ile insan hakları alanında en önemli gelişmedir. Ancak belirtmek gerekir ki, insan hakları konusunda çok önemli bir
yere sahip olmasına rağmen, bu Bildiride yazılı hak ve özgürlükleri gerçekleştirecek ve güvence altına alacak bir sistem inşa edilmemiştir.
Birinci ve İkinci Dünya savaşlarının acı kaderini yaşamış Avrupa Toplumları İnsan Hakları Evrensel bildirisinden esinlenerek Avrupa Konseyini kurmuş ve bu konsey tarafından hazırlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, bölgesel nitelikte de olsa İnsan Hakları alanında anlamlı ve önemli güvence sistemi inşa etmiştir. İnsan Hakları listesi İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine nispeten dar da olsa Uluslararası Hukukta ve Ulusal Anayasalarda etkili olmuştur.
Temel hak ve özgürlüklerin süjesi olan bireyler tarafından tam ve etkin kullanılması için en önemli enstrüman eşitlik’tir. Eşitlik ilkesinin tanınmadığı veya güvence altına alınmadığı bir ortamda hak ve özgürlüklerin işlerlik kazanması mümkün değildir. Tek tek insan haklarını güvence altına almaktansa eşitliği toplum düzeninde geçerli kılmak çok daha etkin bir tedbirdir.161 Hak ve özgürlükleri işlevsel kılmak amacı ile hukuk önünde eşitliğin gerçekleştirilmesi için ayrımcılık yapmama ilkesi, uluslararası insan hakları belgelerinde, bölgesel sözleşme ve metinlerde ve ulusal yasalarda yerini almıştır. Eşitlik ile ayrımcılık yasağı arasında nedensellik bağı bulunmaktadır. Bu bakımdan ayrımcılık, eşitliğin ihlali olarak değerlendirilebilir.
Ayrımcılık yasağı işlerlik kazanmadan yasal eşitliğin sağlanması mümkün değildir.
Ayrımcılık yasağını düzenleme konusu yapan ulusal ve uluslararası belgeler, kişilerin dilleri, dinleri, cinsiyetleri, ırk ya da etnik kökenleri, sosyal menşeleri ya da kişileri toplumun geri kalanından ayıran farklı özellikleri nedeniyle toplumun diğer üyelerinden haksız ve keyfi gerekçelerle farklı muamele görmelerini engellemeyi amaçlar. Bu bağlamda insan haklarını tanıyan ve kabul eden devletlerin pozitif tedbirler almaları da gerekmektedir. Özellikle, kişilerin kendilerine tanınan haklardan yararlanmalarını sağlayacak yasal düzenlemeleri yapmak ve gerekli koşulları yaratmak ve bireyler arasında gerçek eşitliği sağlamak da devletlerin yükümüdür. Ayrıca toplumlarda var olan fiili eşitsizlikleri gidermek amacı ile olumlu ayrımcılık olarak ta ifade edilen pozitif ayrımcılık, eşitlik ilkesine aykırı olarak anlaşılmamalıdır. Nitekim
161 ÇEÇEN, Anıl; “İnsan Haklarının Düşünsel Boyutları”, İnsan Hakları Yıllığı, Todaie Yayınları, Yıl 3-4, 1981-1982, s. 32
dezavantajlı grupların konumlarını dengelemek amacı ile pozitif ayrımcılık ilkesi uluslararası ve ulusal hukuk sistemlerince benimsenmiştir. Dezavantajlı gruplara;
kadınlar, çocuklar ve engelliler örnek olarak gösterilebilir.
Ayrımcılık, kendisi başlı başına bir hak ihlali olduğu gibi, daha başka pek çok ihlalin ortaya çıkması için de elverişli bir zemin oluşturmaktadır. AİHS’nin 14. maddesi tarafından düzenleme konusu olan Ayrımcılık Yasağı sadece Sözleşme ve ek protokollerde sayılan hak ve özgürlüklerle ilgili koruma sağlamaktadır. Bu durumda eşitliğin sağlanması bakımından 14. madde etkin ve yeterli denetimi sağlamamaktadır.
Avrupa Toplumları Sınırlı Ayrımcılık yasağının yeterince koruma sağlayamadığı kabulü temelinde bir araya gelerek çalışmalara başlamışlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 12 Nolu Protokol’ü kabul ederek ayrımcılığın önlenmesine önemli ölçüde katkıda bulunmuşlardır. 2005 yılında yürürlüğe giren 12 No lu Protokol yasalarca tanınan tüm hak ve özgürlüklerin kullanımı bakımından genel eşitlik ilkesini ihdas etmiştir. Ayrıca eşitliği sağlanması bakımından devletlere pozitif yükümlülükler yüklemiştir. Genel ayrımcılık yasağının hak ve özgürlükler temelinde yeterince koruma sağlayıp sağlamayacağı hususu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ile açıklığa kavuşacaktır. Bu konuda ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bosna Hersek ile ilgili vermiş olduğu tek bir karar vardır.162 Bu karar da Konsey üyesi olan Bosna Hersek Devletinin Anayasasının ilgili hükmünün ayrımcı nitelik taşıdığına hükmedilmiştir. Bosna Hersek vatandaşı olan bir Yahudi diğeri Roman kimlikli sejdic ve Finci isimli iki Bosna Hersek vatandaşının Milletvekilliği ve Başkanlık Seçimleri için anayasal gereklilik olan Bosna Hersek’in kurucu üçlü halk grubundan olmadıklarından adaylıklarının kabul edilmeyişlerinin ayrımcı nitelikte olduğundan bahisle yapmış oldukları müracaatı değerlendiren AİHM, bu kararla ilgili Anayasal Hükmün AİHS’ne aykırı olduğuna hükmetmiştir. Bosna Hersek, Avrupa Konseyi üyesi olduğundan AİHM kararını yerine getirerek bu Anayasal hükmü değiştirmek zorundadır. Aksi takdirde üyeliği askıya alınabilir ya da yetkili organlar eliyle politik baskılara maruz kalabilir. Bu kararda Mahkeme ırk temelli ayrımcılıkla ilgili geniş bir değerlendirme yapmıştır. AİHM bu kararında 14. madde kapsamında içtihatlarla şekillenen ayrımcılık kavramının yorumunun 12 Nolu Protokolün 1. maddesi kapsamında da değerlendirilebileceğine işaret etmiştir.
162 AİHM Kararı, Sejdıc ve Fıncı/ Bosna – Hersek; 27996/06 nolu
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin içtihatlarında, her farklı muamele eşitlik ilkesinin ihlali olarak değerlendirilmemiştir. Eğer objektif ve haklı sebebi yoksa veya meşru bir amaca hizmet etmiyorsa ya da kullanılan araçla izlenen amaç arasında makul bir orantılılık söz konusu değilse farklı muamele ayrımcı niteliktedir. 12 Nolu Protokolün1. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağına ilişkin olarak açıklayıcı raporda, ayrımcılığın 14. madde anlamında anlaşılması gerektiği saptanmıştır. Bu bakımdan 14.
madde ile ilgili içtihatların 12. Nolu protokol ile ilgili vaka incelemelerinde de dikkate alınacağı açıktır. 12 Nolu protokolün 14. madde ile karşılaştırıldığında en önemli farkı,
madde ile ilgili içtihatların 12. Nolu protokol ile ilgili vaka incelemelerinde de dikkate alınacağı açıktır. 12 Nolu protokolün 14. madde ile karşılaştırıldığında en önemli farkı,