Kapsamı

Sözleşme’nin 14. maddesi, benzer durumdaki kişileri (tüzel kişiler de dahil olmak üzere) Sözleşme’ de ve Protokoller’ de belirtilen hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ayrımcılığa karşı korur. Ancak söz konusu madde mutlak nitelikte değildir. 14. madde eşit durumda olanlara eşit muamele yapılmasını gerektirmektedir.

14.madde bağlamında ayrımcılıkta, yetkili makamlar tarafından yapılan işlem, objektif ve haklı gösterilebilir makul bir nedeni yoksa, yani meşru bir amaca hizmet etmiyorsa ve başvurulan araçlarla ulaşılmaya çalışılan amaç arasında makul bir orantılılık

34TEZCAN, Durmuş; ERDEM Mustafa Ruhan; SANCAKDAR, Oğuz; ÖNOK Rıfat Murat; İnsan Hakları El Kitabı, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2006, s.245

ilişkisi yoksa ayrımcı nitelik taşır.³⁵

Ayrımcılık yasağı İddiasına karşın AİHM şu hususlara dikkat etmektedir:

- iddia konusu ihlal AİHS ve Ek- Protokollerle tanınan bir hakkın kapsamına girer mi?

- iddia konusu, benzer durumdaki bireyler arasında hak ya da özgürlükten yararlanma bakımından fark gözetiyor mu?

- benzer durumdaki diğer bireylere nazaran yapılan farklı işlem objektif ve makul bir nedene, meşru bir amaca dayanıyor mu?

- iddia konusu farklı muamelede, gerçekleştirilmek istenen amaçla kullanılan araç arasında ölçülülük var mı?

- farklı muamele Devlet’in ulusal takdir yetkisini aşıyor mu?

a) Objektif ve Makul Sebep Olgusu

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin yerleşmiş içtihatlarına göre her farklı muamele ayırımcılık teşkil etmemekte, farklı muamelenin ayırımcılık olabilmesi için bu farklı muamelenin objektif ve makul bir gerekçesinin olmaması gerekmektedir.³⁶ 14.

madde hükmünün ihlali iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne getirilen somut olaydan hareketle yapılacak incelemede, önce sözleşmeye dahil bir hakkın ve benzer durumun var olup olmadığı araştırılmakta, sonra, benzer durumdaki bireyler arasında, hak yada özgürlükten yararlanma bakımından fark gözetilip gözetilmediği saptanmakta, şayet bir muamele farkı saptanmışsa, bunun devletin sahip bulunduğu ulusal takdir hakkı da göz önünde tutularak objektif ve makul bir nedene dayanıp dayanmadığını saptamaktadır.³⁷ AİHM Avusturya ile ilgili bir kararında.³⁸ Objektif ve Makul Sebebin bulunmadığından bahisle 14. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir:

35 USAL, Zeynep O.; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Eğitim Hakkıyla Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağı”, 16-20 mayıs 2007, Ankara

36 ÇOBAN, Ali Rıza ; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Ayrımcılık Yasağı ve Mülkiyet Hakkı Açısından İncelenmesi”, s.7

37 BÖK, Selçuk; “AİHS ile Koruma Altına Alınan Başlıca İnsan Hakları”, İnsan Hakları ve Yargı, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları, Ankara-1998, s.51.

38 AİHM Kararı, Gaygusuz - Avusturya vakası bkz. DOĞRU, Osman; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, Cilt 1,İstanbul: Beta Yayınları,

Başvurucunun vatandaşlığına dayanılarak kendisine işssizlik sigortası kapsamında acil yardım tazminatı verilmemesine ilişkin olarak yapılan bu başvuruda Mahkeme, başvurucunun işsizlik sigortası fonuna Avusturya vatandaşlarıyla aynı hak ve yetkilerle ve aynı temele dayanarak katkı payı ödediğini, söz konusu sosyal yardımı alabilmek için gerekli diğer yasal ön koşullara uyduğunu ve dolayısıyla Avusturya vatandaşları ile yabancılar arasında yaratılan farklılığın hiçbir objektif ve makul bir haklı sebebinin bulunmadığını belirterek, 14. maddenin 1 Nolu Protokol 1. maddesiyle bağlantılı olarak ihlal edildiğine karar vermiştir.

AİHM bir başka kararında Objektif ve Makul Sebep olgusunun dozunu artırmıştır: Burghartz / İsviçre kararında,³⁹ cinsler arasındaki hak eşitliği eğiliminin kuvvet kazandığı günümüzde cinsiyete dayanan bir ayırımın kabulü için devletlerin çok daha ağırlıklı ve geçerli nedenlere sahip olması gerektiğini saptamıştır. Mahkeme, kişinin taşıdığı ismin özel hayat ve aile hayatına saygı kavramına dahil olduğunu değerlendirdiği, bu kararında, karısının soyadını alan kocanın bu soyadı önüne kendi soyadını eklemeyi yasaklayan, buna mukabil kocanın soyadını alan kadına bu hakkı tanıyan kanun hükmünün cinsiyete dayanan bir ayırım getirdiğini; objektif ve makul bir ölçüye dayanmadığını saptayarak, bu hususu Sözleşmenin 8. maddesi yönünden 14.

maddenin ihlali saymıştır.

AİHM’ in 12 Nolu Protokol ile ilgili ilk ve tek vaka⁴⁰ incelemesinde, 14. madde kapsamında içtihatlarla şekillenen ayrımcılık kavramının yorumuna işaret edilerek 12 nolu Protokolün 1. maddesinde de aynı yorumun benimsendiği açıklanmıştır. Bu karar’

da ayrımcılık; benzer durumdaki kişilere objektif ve haklı bir gerekçe olmaksızın farklı davranmak anlamına geldiği şeklinde tanımlanmıştır. Kendilerini Romen ve Musevi olarak olarak kabul eden iki Bosna Hersek vatandaşının mevcut Anayasa’nın seçimlerle ilgili getirmiş olduğu kriterlerin⁴¹, 14. madde, 1 Nolu Protokolün 3. maddesi ve 12 Nolu Protokolün 1. maddesine aykırı olarak ırk temelli ayrımcılığa yol açtığını ileri sürdükleri bu vakada Mahkeme; bir insanın etnik kökenine yönelik yapılan ayrımcılığın irk ayrımcılığı olduğunu, ırk ayrımcılığının çok tehlikeli bir ayrımcılık çeşidi olduğu, bu

39 AĞIRBAŞLI;, s.50

40 AİHM Kararı, Sejdıc ve Fıncı/ Bosna – Hersek; 27996/06 nolu

41 Bosna Hersek’in karar da açıklanan Mevcut Anayasasına göre, Boşnak, Hırvat ve Sırplardan oluşan halk meclisine aday olabilmek için vatandaşlık bağı yeterli olmamaktadır. Ayrıca, adayların kendilerini bu halklardan biri ile bağlantılı olarak deklare etmeleri gerekmektedir.

yüzdende otoritelerin bu konuya dikkatli yaklaşmalarının gerektiği, uygulamada ki farklılığın ırk ve etnisiteye dayanması halinde objektif ve haklı sebep olgusunun daha katı yorumlanması gerektiği değerlendirmesinde bulunduktan sonra, başvurucuların kendilerini üçlü gruptan( Boşnak, Hırvat ve sırp) biri olarak deklare etmediklerinden Bosna-Hersek Halk Meclisine seçilememe durumlarının devam etmesinin objektif ve makul gerekçeden yoksun olduğunu belirterek 14. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme Ayrıca, başvurucuların kendilerini bu üçlü halktan biriyle bağlantılı olarak deklare etmeyişlerinin başkanlık seçimlerine katılmalarına engel olduğunu, bu katılımı engelleyen Anayasa hükümlerinin ayrımcı nitelikte olduğu vurgulayarak 12 Nolu Protokolün 1. maddesinin de ihlal edilmiş olduğu açıklanmıştır.

Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’ da 1977 tarihli Rückdeschel kararında, ayrımcılık yasağını genel eşitlik ilkesinin özgül anlatımı olarak değerlendirerek, bu ilkenin; vaki olan bir farklılık objektif olarak haklı gösterilmedikçe, karşılaştırılabilir durumlarda farklı bir işlem tesis edilmemesini açıklamıştır.⁴²

b) Sınırlamada Meşru Amaç ve Ölçülülük Yaklaşımı

AİHS sisteminde denetim organlarına göre her farklı uygulama, 14. maddenin ihlal edildiği anlamına gelmez. AİHS 14. maddesi, eşit durumda olanlara eşit muamele yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Karşılaştırmaya konu iki durum arasında bir eşitlik varsa, bu takdirde söz konusu tasarrufun amacı meşruluğu ve kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasındaki oranlılığı belirleyici olmaktadır. Farklı konumda olan kişilerin farklı statü ya da işleme tâbi tutulması, her zaman ayrımcılık yapıldığına karine teşkil etmez.

AİHM’ in yerleşik içtihadına göre, eğer objektif ve makul bir gerekçe yoksa, yani meşru bir amaca ulaşmak için yapılmamış ya da gerçekleştirilmesi istenen amaç ile kullanılan araç arasında makul bir ölçülülük ilişkisi yoksa, söz konusu farklılık ayrımcılık teşkil eder. Sözleşmenin 14 üncü maddesinin ihlal edilip edilmediğinin

42 GÜLMEZ, Mesut; “İnsan Haklarında Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi: Aykırı Düşünceler”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2010/2, s.230

tespitinde son belirleyici, ölçülülük ilkesi olmaktadır.⁴³ AİHM , Belçika Dil Davası’nda,⁴⁴ bazı beldelerde anadilleri Fransızca olan çocukların Fransızca okullara alınmamalarını düzenleyen mevzuatın, 1. Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesine uygunluğunu denetlerken, öğrencilerin okula alınmaması tedbirinde, gerçekleştirilmek istenen amaçla kullanılan araç arasında ölçülülük bulunmadığını tespit etmiştir. AİHM Bir başka kararında Meşru amaç nedeni ile ayrımcılık yapılmadığına hükmetmiştir:

Belçika Polis Sendikası./.Belçika kararında⁴⁵, Yerel Polis Sendikası olan başvurucu, belde ve bölgelerdeki bütün memurların üyeliğine açık diğer üç sendikadan farklı olarak, kendisinin İçişleri Bakanlığı tarafından istişareye kabul edilmemesinden şikayet etmektedir. 2 Ağustos 1966 tarihli Kraliyet Kararnamesi, başvurucu sendika gibi

‘meslek kategorisine dayanan sendikaların’ zararına eşitsiz bir muameleye sebep olduğu daha önce tespit edilmiştir. Ancak Hükümet, sendika anarşisinden kaçınmak istediğini, belde ve bölgelerdeki bütün memurların mesleki yararlarını dikkate alan, somut ve dengeli bir memur politikasını gerçekleştirmenin gerekliliğini düşündüğünü belirtmiştir.

AİHM, Hükümetin bu amacının kötü niyetli olduğunu düşündürtmeyecek kadar meşru bir amaç olduğunu saptamıştır

c) Sınırlamada Ulusal Takdir Yetkisi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmede güvence altına alınan hakları etkin bir şekilde korumak için Devletlere yükümlülükler yüklemektedir. Ancak diğer taraftan, taraf devletlerin egemenlik yetkilerine saygı göstermek ve Sözleşmenin uygulanmasında demokratik çoğulculuğa olanak tanımak amacıyla taraf devletlerin Sözleşmeden kaynaklanan ödevlerinin kapsamını ve niteliğini tayinde taraf devletlere belli oranda takdir de tanımaktadır. Devletlerin sahip olduğu bu özgürlüğe ulusal takdir yetkisi denilmektedir.⁴⁶ Her taraf devletin tarihsel arka planından kaynaklanan özgün koşulları ve farklı toplum yapıları göze çarpmaktadır. Bu anlamda taraf devletlerin

43 AYTAÇ Kurt, “Avrupa Hukukunda iyi Yönetim Hakkı Çerçevesinde Ölçülülük İlkesi”, www.Daniştay gov.tr

44 Belçika Dil Davası, ,Başvuru No: 1474/62 Karar Tarihi 23.07.1968, bkz. DOĞRU, Osman; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, İstanbul: Beta Yayınları,

45DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, C.I, İstanbul-200, s.118

46 ÇOBAN, Ali Rıza; “ Strasburg’ta Herküllere İhtiyacımız var mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi” AÜHFD, 2008, s.189

yapılarını dikkate almamak AİHS’ nin güvenilirliğini etkileyebilir ve kararlarının ölçülü olmadığı yönünde bir algılamaya yol açabilir. Ayrıca demokratik çoğulculuk kültürü ile dezavantajlı grupların varlığı da devletlerin takdir marjının genişlemesine yol açabilir.

Mesela devletler kural ve işlemlerinde pozitif ayrımcılık yapmış olabilir. Bu bağlamda AİHM, devletlerin takdir hakkını dikkate almaktadır.