3. PROBLEM DURUMU
3.6. Tanımlar
A penhora tem como objetivo tornar as decisões judiciais imperativas, de modo a produzir na sociedade os efeitos dela esperados, preservando os valores predominantes do nosso ordenamento.
Em resumo, trata-se de um ato judicial no qual se determina a apreensão de bens do devedor, com o fim de individualiza-los para solver o pagamento da dívida ou obrigação adquirida no processo. Trata-se de medida que preza pela efetividade da execução.
Quanto à natureza do instituto, Humberto Theodoro Jr. esclarece a existência de três principais correntes na doutrina:
A primeira considera a Penhora como medida cautelar, a segunda corrente atribui a penhora natureza unicamente executiva, a terceira corrente, maioria esmagadora da doutrina, posiciona a penhora como ato executivo com efeitos conservativos. Em vistas de definir a natureza jurídica da penhora, Marinoni posiciona a penhora como: “ato processual pelo qual determinados bens do devedor (ou terceiro responsável) sujeitam-se diretamente à execução”. 55
55 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil
– Processo de Execução e Cumprimento
da Sentença, Processo Cautelar e Processo de Urgência, volume II. Pg. 328 apud SANTOS, Amaral. Primeiras
Dentre os seus tipos, a penhora online é a penhora de dinheiro em conta bancária, ou em aplicação financeira, efetuada através de recursos eletrônicos, que surgiu com o objetivo principal de observar a tutela jurisdicional de forma coercitiva, efetiva e tempestiva.
Luiz Guilherme Marinoni define a penhora online como o procedimento de segregação dos bens que efetivamente se sujeitarão a execução, respondendo pela dívida inadimplida 56.
A penhora em dinheiro é a opção, dentre aquelas possíveis de penhora de bens do devedor, mais eficiente para a satisfação de crédito dentro da execução, tendo em vista a sua liquidez, possibilitando a penhora da quantia necessária para satisfação do crédito.
Luiz Guilherme Marinoni também esclarece,
Tal espécie de penhora dá ao exequente a oportunidade de penhorar a quantia necessária ao seu pagamento, o que é difícil em se tratando de bens imóveis e móveis, os quais possuem valores “relativos” e, por isso mesmo, são objeto de venda em leilão público, ocasião em que a arrematação pode ocorrer por preço inferior ao de mercado.57
Tal instituto, que surge através do convenio dos órgãos do poder judiciário junto ao Banco Central do Brasil, denominado de BACEN-JUD, foi criado para possibilitar a instituição da penhora online no direito processual brasileiro, com o objetivo de tornar mais célere e efetivo o procedimento constritivo.
A funcionalidade deste instituto se deve a comunicação eficaz do poder judiciário com o sistema financeiro, que utiliza a comunicação eletrônica como meio de realização da constrição de bens do devedor inadimplente. O acesso a esse sistema confere ao juiz a obtenção de informações sobre depósitos bancários do executado, em quaisquer instituições financeiras do país, possibilitando ainda o poder de determinar a constrição do valor do crédito que está sendo executado, garantindo o direito do exequente à penhora em dinheiro.
A penhora online foi mencionada pela primeira vez em nosso ordenamento processual através reforma implementada pela lei 11.280/06 que instituiu a seguinte redação artigo 655-A,
Para possibilitar a penhora em dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz poderá a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de
56 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, volume III: Execução.2 ed. Ver. Atul. – São Paulo: Editora: Revista Dos Tribunais, 2008. Pg.254.
57 MARINONI, Luiz Guilherme. Processo Civil e novas tendências. Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior 1ª ed. Ed. Del Rey – Belo Horizonte, 2008. p. 473.
ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. 58
Pela leitura desse artigo se observa o cuidado do legislador em especificar as condições que deveriam ser observadas para utilização deste instituto.
Diversas opiniões contrárias à utilização desse instituto em nosso ordenamento já surgiram. O principal argumento utilizado por elas é que a penhora online viola o direito à intimidade do executado. Tal argumento, não merece respaldo, tendo em vista que o exequente possui o direito de saber se o executado possui dinheiro depositado em instituição financeira pela mesma razão que possui o direito de saber se o executado é proprietário de bem móvel ou imóvel. De tal forma que esse direito é consequência do direito à penhora, que é corolário do direito de crédito e do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (artigo 5º, XXXV, CF). 59
Portanto, não há fundamento quando se fala em violação de intimidade ao se obter informações a respeito da existência de conta corrente ou aplicação financeira. O artigo 655-A §1º cita: as informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. Significa dizer que essas informações devem ser admitidas na medida necessária à realização do direito do exequente, de forma que o exequente não tem acesso às informações detalhadas e sim se há valores suficientes para garantir o valor a ser executado.
É a utilização do princípio do devido processo legal em favor do exequente, pois a penhora online é a principal modalidade executiva destinada a assegurar a satisfação de uma obrigação.
Marcelo Lima Guerra, ao comentar sobre o referido instituto, afirma:
Desnecessário dizer os benefícios que o emprego dessa tecnologia trará para a prestação de tutela executiva. Além disso, o uso dessa ferramenta, ao mesmo tempo em que confere poderes mais eficazes ao juiz, na investigação de patrimônio expropriável do devedor, contribui para sepultar, definitivamente, a mentalidade aqui combatida, que sustenta uma atitude passiva do juiz, sempre a transferir
58 Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006. Altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos à incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 fev. 2006.
59 MARINONI, Luiz Guilherme em Processo Civil e novas tendências. Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior, 1ª Ed., Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2008, p. 477.
integralmente ao credor o ônus de colher informações sobre a situação patrimonial do devedor.60
Pela leitura do artigo 655 do Código de Processo Civil, observa-se a ordem de preferência de bens destinados à garantia a ser seguida para penhora dos bens do executado. A jurisprudência entende que tal ordem de preferência não se trata de uma ordem rígida, podendo ser alterada conforme as peculiaridades do caso concreto. De toda forma, a lei consagra que a penhora deve recair preferencialmente sobre o dinheiro, pois é das opções a que mais possui liquidez.
Portanto, o artigo 622, § 2º do Código de Processo Civil permite que o credor, em sua inicial, possa indicar bens a penhora, no mesmo sentido, o artigo 655 do mesmo código, estabelece a ordem de bens a serem penhorados. Em contraponto, o artigo 620 do CPC versa: quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
Percebe-se um conflito entre esses dois textos normativos, de forma que o credor poderá solicitar a penhora online e o executado poderá exigir o seu direito de ter penhorado o bem que lhe for menos gravoso. Esclarece-se que a relação de bens não se trata de um caráter absoluto e que o juiz pode decidir de acordo com a peculiaridade do caso qual o bem deverá ser penhorado.
Ocorre que cabe ao juiz decidir pela escolha de outro bem para garantir a execução que não o dinheiro e trata-se, de uma escolha espinhosa, tendo em vista que tal decisão poderá dificultar a efetivação prática da medida, podendo não atingir o seu fim, já que todos os outros bens possuem uma maior dificuldade para se converter em dinheiro.
Na prática, observamos que o juízes optam pela investigação de existência de ativos financeiro através da utilização da ferramenta do Bacen-Jud, se não os tiver, passa a analisar a existência de outros bens do executado. Nesse sentido, havendo conhecimento da disponibilidade de dinheiro em conta corrente, a penhora deverá recair sobre o montante obrigatoriamente, sob a condição de violar o disposto no artigo 656, I do Código de Processo Civil, que estabelece o dinheiro como preferencia para execução da penhora.
Entende-se que o afastamento da utilização da penhora online sob o argumento de que fere o princípio da menor onerosidade se esvai nos limites de que esse princípio não poderia se sobrepor aos demais que também regem o processo executório, como a maior utilidade da execução para o credor.
60 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 160.
A proteção exagerada ao devedor vai de encontro aos princípios da ponderação e da proporcionalidade, fundamentais para as decisões judiciais. Um processo de execução inoperante viola duplamente os direitos do credor: primeiramente, foi violado seu direito material; depois é violado seu direito ao devido processo legal na execução.
Sendo assim, o bloqueio de valores em conta bancária através do sistema Bacen- Jud deve ser a primeira providência a ser tomada na ordem de gradação para efetivação da penhora, conforme estabelece o artigo 656, I do CPC, salvo nos casos em que o devedor, voluntariamente, identifique outro patrimônio e justifique a escolha pela penhora dos ativos financeiros lhe traria maiores prejuízos. Tal premissa deve ser considerada ainda mais relevante quando se trata de execução por quantia certa contra devedor insolvente.
Em resumo, após o aparecimento deste instituto surgiram diversas opiniões, algumas em defesa e outras contra. Analisaremos os pontos gerais dos aspectos positivos e negativos apontados pela doutrina.
Primeiramente, destaca-se que a corrente que defende a utilização do instituto, tem a seu favor a demonstração dos benefícios trazidos pela penhora online dentro da realidade do processo executivo, na medida em que nota-se uma redução considerável da burocracia e dos gastos decorrentes dela, além da maior celeridade e eficiência do procedimento de cumprimento das decisões judiciais.
A aplicação do sistema Bacen-Jud diminui ainda a ocorrência, antes comum, da fraudes à execução, que era facilitada pela existência de um intermediário para cumprimento da decisão. Atualmente, não se fala mais em comunicação à instituição financeira em que se encontram os ativos, o cumprimento da decisão é realizado pelo próprio órgão que a proferiu.
Ademais, uma crítica comum ao procedimento do Bacen-Jud era fundamentada na efetivação do bloqueio de ativos de todas as contas que o executado possuísse em seu nome, de forma que era comum o excesso da execução da medida, ocorre que, após a evolução do procedimento no ano de 2006, é possível ao executado a solicitação ao procurador-geral de justiça, o cadastramento de um conta sobre a qual deverá ocorrer o bloqueio online, impedido que o mesmo recaia sobre outros ativos financeiros.
A parcela da doutrina que critica a penhora online questiona a legalidade da forma de constrição utilizada e argumentam a defesa da sua retirada do processo de execução sob o fundamento que se trata de medida onerosa para o devedor.
Fundamentam o seu pensamento na violação ao artigo 5ª, incisos X e XII da Constituição Federal de 1988, pela evidente quebra de sigilo bancário.
Art. 5°, X da CF: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Art. 5°, XII da CF: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.61
Tal afronta estaria na possibilidade dada ao magistrado de ter acesso pleno aos dados bancários do executado por intermédio do Bacen-Jud.
Os argumentos de defesa esvaziam rapidamente a referida crítica esclarecendo primeiramente que há previsão expressa na Lei Complementar nº 105/01, artigo 3º62 da possibilidade de o judiciário obter informações bancárias quando se fizer necessário. Ademais, cumpre ressaltar que não há quebra do sigilo bancário, tendo em vista que o juiz não possui acesso aos dados bancários. A informação fornecida está relacionada à disponibilidade de ativos financeiros que possam suprir o valor executado, de forma que as
informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução63.
Esclarece ainda que caso haja necessidade de quebra do sigilo bancário do executado dentro do processo de execução, somente as informações que forem úteis ao processo serão juntadas aos autos, e nesses casos o processo correrá em segredo de justiça. Assim sugere Marcelo Lima Guerra, que uma vez decretada a quebra do sigilo, impõe-se que o processo passe a correr em segredo de justiça. Com efeito, se revela inteiramente desnecessário, e por isso desproporcional, que resulte públicas as informações obtidas com a referida quebra. 64
Assim, não há necessidade de que os dados bancários do executado sejam expostos no processo, de forma que, correndo em segredo de justiça, somente terão acesso aos dados os que possuírem direito processual para tal.
Sobre o tema, Humberto Theodoro Junior esclarece:
61 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, 1988. 62 Lei Complementar n.º 105/2001, art. 1º, § 4º [26] e art. 3º caput. Art. 3º - Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.
63 Artigo 655 – A, §1º cpc.
64 Marcelo Lima Guerra. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 159.
De início, não se pode realizar a penhora sem antes conhecer o juízo a existência do numerário. Daí a necessidade de requisitar informações à autoridade supervisora do sistema bancário sobre os ativos existentes em nome do executado. Na requisição será informado o montante necessário para cobrir a quantia exequenda (débito atualizado no momento da propositura da execução, mais estimativa para honorários, custas e acessórios eventuais) (CPC, art. 659). Não há necessidade da previsão de juros e atualização monetária, porque a partir da penhora esses encargos são obrigatórios e automáticos nos depósitos judiciais. No ato de requisitar a informação sobre a disponibilidade de saldo a penhorar, o juiz já requisitará a indisponibilidade do montante que, em seguida, será objeto da penhora. O banco Central efetuará o bloqueio e comunicará ao juiz requisitante o valor indisponibilizado, especificando o banco onde o numerário ficou constrito. Eventualmente, o valor poderá ser menor do que o requisitado, se o saldo localizado não chegar ao quantum da execução. Em hipótese alguma, porém, se admitirá bloqueio indiscriminado de contas e de valores superiores ao informado na requisição. Embora o dispositivo legal afirme que o juiz poderá indisponibilizar o saldo bancário a ser penhorado, o correto é que sempre isso se dê. Sem o bloqueio prévio, não se terá segurança para realizar a penhora depois d informação do Banco Central. Para que a constrição seja eficaz é indispensável, portanto, o imediato bloqueio da quantia necessária. De posse da informação sobre o bloqueio, o escrivão providenciará a lavratura do termo de penhora, procedendo-se, na forma do art. 652, § 1°. Se o devedor tiver procurador nos autos, a intimação será realizada em sua pessoa. Caso contrário, será feita pessoalmente ao executado (art.652, § 4°). A fluência do prazo para embargar a execução na depende da formalização da penhora nem da intimação do devedor (ou seu advogado). É que, na nova sistemática da execução por quantia certa, o prazo para embargar fluirá a partir da citação, independentemente da existência ou não de penhora (arts. 736 e 738).65
A jurisprudência majoritária se baseia na premissa de que a penhora pode recair sobre dinheiro depositado em conta corrente, sem que isso seja considerado violação ao sigilo bancário ou forma de execução gravosa ao devedor. É o que se observa da análise dos acórdãos, inclusive do STJ em que os julgadores entendem que a interpretação dos artigos 620 e 655 do CPC confirmar a legalidade do instituto. 66
Em contraponto, ainda existem julgados que acolhem a tese de que a penhora de dinheiro deve ser considerada como segunda opção, subvertendo a regra de penhorabilidade exposta no CPC, de forma que o indeferimento do pedido de prioridade da penhora em dinheiro somente atende aos direitos dos credores inadimplentes.
Ademais, o dinheiro em conta bancária é absolutamente penhorável, de forma que expressamente o CPC prevê a possibilidade de penhora em conta bancária, o código tributário também possui tal previsão e a doutrina majoritária é favorável à utilização desse instituto, de
65 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial: Lei n° 11.382, de 06 de dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P.76-78.
66 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 419151/SP. 1ª Turma. Relator Ministro Luiz Fux, j. 05.11.02, DJe 10.03.03.
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1213033/PR. 2ª. Turma. Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 09/11/2010, DJe 19/11/2010.
forma que somente uma parcela minoritária da jurisprudência vai de encontro à utilização da penhora online.
Conclui-se que o indeferimento da penhora online configura um desserviço a todo o avanço alcançado pelo judiciário em prol da efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional dentro do processo executório, diminuindo o respaldo e a concretização dos efeitos da execução. Ademais, não protege os direitos do autor, titular dos direitos a serem tutelados nesse contexto, prestigiando apenas o devedor insolvente.