A- CMR düzenlemesi
CMR m. 1 f. 1 uyarınca taşıma, ücret karşılığı yapılmalıdır. Ücretin, mutlaka bir miktar para karşılığı olması gerekmez; para ile ölçülebilir menfaatler de bu kapsamda değerlendirilir144. Bununla birlikte, sağlanan menfaatin taşıma edimini karşılayacak mahiyette olması gerekir145.
Ücret, taşıma sözleşmesi açısından zorunlu unsurdur. Bu sebeple ücretsiz taşıma söz konusu ise, CMR anlamında geçerli bir taşıma sözleşmesinin varlığından söz edilemeyecek ve ulusal hukukun hükümleri uygulama alanı bulacaktır146.
Taşıma ücreti, CMR m. 6 f. 1(i) uyarınca, taşıma senedine yazılması zorunlu unsurlardandır. Ancak bedel açıkça belirlenmemiş ise, taşıyıcının tacir olduğu hâllerde CMR anlamında taşıma sözleşmesi bulunmadığından söz edilemeyecektir. CMR yanında uygulanacak hukukun Türk Hukuku olması hâlinde ise, taşıyıcı TTK hükümleri uyarınca tacir147 sayıldığından, CMR
144 Ülgen, Uluslararası Taşımacılık, s. 10; Kaya, İmregün Armağanı, s. 315; Özdemir, Sorumluluk, s. 20-21.
145 Arkan, Batider X/2, s. 403; Aydın; Sorumluluk, s. 9-10.
146 Uygulanacak hukukun Türk Hukuku olması hâlinde, taşıyıcı, TTK uyarınca tacir sayıldığından, ücretsiz taşıma yaptığını ve ortada taşıma sözleşmesi olmadığını iddia ediyor
ise bu hususu ispatlamalıdır. Gerek bu durumda ve gerekse tacir olmayan kişilerin yaptığı veya ticari işletme faaliyeti dışında yapılan taşıma işleri hakkında, BK m. 386’da (=Y-TBK m. 502) düzenlenen vekâlet sözleşmesi hükümleri esas alınacaktır. Arkan, Batider X/2, s. 403; Arkan, Taşıyıcının Sorumluluğu, s. 15; Arkan, Taşıyıcının Ücret Hakkı, Prof. Dr. Fadıl Hıdır Sur’un Anısına Armağan, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, No. 522, Ankara 1983, s. 339; Ülgen, Uluslararası Taşımacılık, s. 9. Benzer ve aksi yönde görüşler için bkz. Gençtürk, Sorumluluk, s. 19, dn. 56.
147 TTK m. 12 b. 10’da, karada yolcu ve eşya taşımak işi ile uğraşmak üzere kurulan müesseselerin ticarethane sayılacağı düzenlenmiştir. TTK m. 11’e göre, ticarethane gibi ticari şekilde işletilen müesseseler ticari işletme sayılır. Nihayet TTK m. 14’e göre, “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Dolayısıyla taşıma işleri;
bakımından ücret karşılığı taşıma yapıldığı kabul edilir148 ve taşıyıcının taşıma karşılığı bir ücret alması gerekir149.
CMR m. 13. f. 2 uyarınca, taşıma senedinde ücretin gönderen tarafından ödeneceğine dair hüküm yok ise, ücretin gönderilen tarafından ödenmesi gerekir. Gönderilen, taşıma sözleşmesinin tarafı olmamasına rağmen, taşıma sözleşmesinden daha çok yararlanmaktadır150. Bu sebeple de, ücret ödeme yükümünün gönderilene ait olacağı CMR m. 13 f. 2’deki gibi ayrıca belirtilmiştir151.
B- Y-TTK düzenlemesi
Ücret ödeme, taşıma sözleşmesi taraflarının edimlerini düzenleyen Y-TTK m. 850 f. 2’de, eşya taşımada gönderen ve yolcu taşımada yolcunun edimi olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile ücretin, taşıma sözleşmesi açısından zorunlu unsur niteliğinde olduğu vurgulanarak152 CMR ile uyum sağlanmıştır.
Y-TTK m. 850 f. 3’te, taşıma işlerinin ticari işletme faaliyeti olduğu ifade edilmiştir. Bu düzenleme ile taşıma için ücret kararlaştırılmış olmasa da taşıyıcının ücrete hak kazanacağı belirtilmiş olmaktadır. Oysaki ticari işletmeyi
ticari işletme faaliyeti kapsamında olduğundan, taşıyıcı her ihtimalde tacir sayılacak ve taşımanın yine her ihtimalde ücret karşılığı yapıldığı kabul edilecektir.
148 TTK m. 22’ye göre “…ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, münasip bir ücret isteyebilir.” Söz konusu düzenleme, tacirin yaptığı sözleşmede ücrete ilişkin hüküm bulunmaması hâlinde uygulanma alanı bulur. Bkz. Arkan, Ticari İşletme, s. 134-135; Arkan, Fadıl Hıdır Sur Armağanı, s, 340; Özdemir, Sorumluluk, s. 20.
149 Aydın, Sorumluluk, s. 9; Özdemir, Sorumluluk, s. 19-20.
150 Taşıma sözleşmesi, tam üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğindedir. Arkan, Taşıyıcının Sorumluluğu, s. 26; Seven, LHD sayı: 38 (Şubat 2006), s. 450; Ülgen, Uluslararası Taşımacılık, s. 19. Üçüncü kişi yararına sözleşme, BK m. 111’de (=Y-TBK m. 129) düzenlenmiştir. Borç ilişkisinin esas tarafları değişmeksizin, sözleşmenin kurulması ile borç ilişkisi kapsamına dâhil olan sözleşme dışı kişinin varlığı hâlinde, üçüncü kişi yararına sözleşme söz konusudur. Esas sözleşmeye göre üçüncü kişi, esas borçludan ifayı talep etme hakkına sahip ise, tam üçüncü kişi yararına sözleşme yapılmış olur. Üçüncü kişi yararına sözleşme hakkında bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, s. 790 vd.
151 Gençtürk, Sorumluluk, s. 19.
tanımlayan Y-TTK m. 11153 ve tacir terimini tanımlayan Y-TTK m. 12 uyarınca tacir sıfatını kazanan taşıyıcı, taşıma sözleşmesiyle ücret kararlaştırılmış olmasa da Y-TTK m. 20 uyarınca ücrete hak kazanacaktır. Ayrıca, taşıma işi arızi olarak yapılıyorsa zaten Y-TTK m. 851 f. 1154 hükmü uygulanacaktır155. Bu sebeple, Y- TTK m. 850 f. 3 gereksiz bir tekrardan ibaret görünmektedir. Yine aynı fıkra hükmü, esnaf işletmesinin yapacağı taşımaların hangi hükümlere tabi olacağını açık bırakmakta ve duraksamaya sebep olmaktadır. Zira taşıma işlerinin her ihtimalde ticari işletme faaliyeti olarak kabul edilmesi hâlinde, esnaf işletmesi boyutunda faaliyette bulunanların, yalnızca bu işi yapıyor olmaları sebebiyle; ticari işletme sahibi tacirin tabi olduğu ağır sorumluluğa katlanmaları gibi, kabul edilemez bir sonuca varılacaktır. Bu sonuç ise, taşıma işlerinin esnaf işletmesi boyutunda yapılıp yapılamayacağı sorusunu cevapsız bırakmaktadır. Bu sebeplerle, CMR ve TTK’da yer almayan böyle bir sınırlamanın, Y-TTK’dan çıkartılması yerinde olacaktır156.
153 Ticari işletme Y-TTK m. 11’de, işletme ve işletilme kıstasları esas alınarak tanımlanmıştır. Böylece TTK’nın, ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseleri ele alınarak varılan işletme terimi, Y-TTK’da belirgin hâle getirilerek kanuni yapı niteliğini kazanmıştır. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinalp,Ü., Türk Ticaret Hukukunu Ticari İşletme Bağlamında Yeniden Düşünmek, Batider C. XXIV, S. 3, s. 6-16; Tekinalp, Ü.,
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın Ticari İşletme Kitabının İçerdiği Modern Yaklaşımlar, Güncel Hukuk, S. 12-84, (2010), s. 14-16.
154 Şubat Taslağı m. 850 f. 1’de “Taşıyıcı, taşıma sözleşmesiyle eşya ve yolcu taşıma işlerini üstlenen kişidir.” ifadesinde yer alan “ve” bağlacı, Y-TTK’da “veya” olarak değiştirilmiştir. Taşıyıcının her iki işi birlikte üstlenmesi gerekmediğinden, isabetli olarak yapılan bu değişiklik, Y-TTK m. 851 f. 1 bakımından dikkate alınmamıştır. Bu hükümde yine “yolcu ve
eşya” ifadesi yer almaktadır. Bkz. Y-TTK m. 851 f. 1, TBMM S. Sayısı: 96, s. 758. Bu sebeple, hükümdeki “ve” bağlacı “veya” olarak değiştirilmelidir. Aydın, HPD sayı: 6 (Mayıs 2006), s. 69.
155 Arkan, Konferans, s. 59; AÜHF/TicHukABD, s. 238; Ulaş, Batider XXIII/2, s. 201-202; Türk, Tasarı Hakkında Genel Değerlendirme, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Konferans, Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Yayın No. 420, 13-14 Mayıs 2005, s. 26.
156 Hüküm ve kaynağı konusundaki eleştiriler hakkında bkz. Aydın, HPD sayı: 6 (Mayıs 2006), s. 69; Türk, Konferans, s. 26. Tekinalp, Ü.’ye göre, Y-TTK m. 850 f. 3 hükmü, m. 11’deki ticari işletme tanımından ayrı olarak; doğrudan taşıma faaliyeti kıstas alınarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla Y-TTK m. 11’de öngörülen, esnaf işletmesi sınırı ötesinde belli bir gelir sağlama hedefi bulunmaksızın ve daha da önemlisi ticari işletme mevcut olmaksızın yapılan taşıma işlerine; sırf bu hüküm sebebiyle, Taşıma Hukuku hükümleri uygulanacaktır. Ancak tacir sıfatının kazanılmasında, ticari işletme işletmek kıstası esastır. O hâlde Y-TTK m. 850 f. 3’te, ticari işletme bulunmaksızın işletme faaliyeti sayılan taşıma işleri, yalnızca bu işin üstlenilmesi sebebiyle tacir sıfatını kazandırmayacaktır. Bkz. Tekinalp,Ü., Batider XXIV, s. 13.