meydana gelen eksilmeye zarar denilmektedir.1 ġahıs varlığına iliĢkin olan eksilmelerde manevi zarar söz konusu olur iken, malvarlığına yönelik eksilmelerde maddi zarar söz konusu olmaktadır. Bu bağlamda malvarlığında meydana gelen eksilme iki Ģekilde karĢımıza çıkabilir; zarar verici herhangi bir fiil neticesinde, kiĢinin malvarlığının miktarında meydana gelen net(safi) azalma sonucu oluĢan fiili zarar ile yine bir fiil neticesinde kiĢinin ileride elde edebileceği kazanç olasılığını yitirmesi, yani kiĢinin mal varlığında bir artıĢın meydana gelmesi söz konusu olacak iken, sabit kalması anlamına gelen, yoksun kalınan kar nedeniyle ortaya çıkan zarardır.2 Bu hususu daha da açacak olursak, Ģöyle diyebiliriz; bir borç iliĢkisinin varlığından hareketle, borçlunun ifa etmekle yükümlü olduğu edimi yerine getirmemesi neticesinde, alacaklının malvarlığının mevcut durumu ile eğer ki, edim ifa edilecek olsa idi, malvarlığının içinde bulunacağı değer arasındaki fark, karĢımıza yoksun kalınan karı çıkarmaktadır. Burada edimin tam ve gereği gibi yerine getirilmemesi nedeni ile meydana gelen müspet bir zarar söz konusudur. Nitekim bu
1
Kılıçoğlu Mustafa, Sorumluluk Hukuku, SözleĢme DıĢı Sorumluluk, C.1: ( Ankara:Turhan Kitapevi 2002 ) 23.
2 Kılıçoğlu M. 27; GüleĢci Yusuf, " 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda Haksız Fiil ve
Haksız Fiilde Müteselsil Sorumluluk " , 14.06.2015,
86
hususu, taĢıma hukuku alanına uyarlayacak olursak, zarar gören, eğer ki bu borç gereği gibi ifa edilmiĢ olsaydı malvarlığının alacağı durum ile edimin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle malvarlığının içinde bulunduğu durum arasındaki farkı talep edebilir.
Hukuka aykırı bir eylem neticesinde, meydana gelen zararların giderilmesi ve bu çerçevede kiĢilerin haklarının güvence altına alınması amacıyla hukuken çeĢitli düzenlemeler getirilmiĢtir. Bu bağlamda, hukuka aykırı bir eyleme maruz kalan kimseye yani zarar görene, uğradığı zararın tazmini amacıyla, bu zararı karĢılayacak ölçüde belirli bir bedel ödenmekte veya bu bedelin mahkeme tarafından ödenmesine karar verilmektedir. Bu ahvalde, zararın meydana gelmesinde sorumluluğu bulunan kimseden tazmin edilen bu bedele de tazminat denilmektedir. Bir baĢka ifadeyle, tazminat, bir kimsenin iradesi dıĢında malvarlığında eksilme oluyor ise, bu eksilmeden sorumlu olan kimsenin, durumun telafisi için, yerine getirmekle yükümlü olduğu edimdir.1 Zira hukuki düzenin korunmasının sağlanması ve toplumun adalete olan inancının sarsılmasının önüne geçilmesi için öngörülen ve bu bağlamda, hukuka aykırı bir eylem neticesinde zarara sebebiyet veren kimsenin karĢı karĢıya kaldığı en büyük yaptırımlarından biri de tazminattır. Bu çerçevede, akdin ihlal edildiği hallerde, hakim, aynen tazmin ya da nakden tazmin türlerinden birine karar verebilmektedir. ÇalıĢmamızın ilerleyen bölümlerinde detaylıca ele alacağımız üzere, herhangi bir zıya veya hasarın meydana gelmesi halinde, genellikle tercih edilen tazmin Ģekli, nakdi tazmin olmakta ancak taraflar aralarında yaptıkları bir anlaĢmayla, aynen tazminin geçerli olacağı yani aynı tür ve nitelikteki eĢyanın tazminat olarak gönderen ya da gönderilene verilmesi konusunda da mutabakata varabilmektedirler.2
Konuyu taĢıma hukuku açısından ele alacak olursak, taĢıyıcı, taĢıma iĢini üstlenmekte ve bu bağlamda eĢyayı koruma ve gerekli özeni gösterme
1 Tandoğan, Mesuliyet 252; Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop 581.
87
borcu altına girmektedir. TaĢıma faaliyeti esnasında taĢıyıcının bu borcuna aykırı davranması neticesinde, eĢyanın zıya ve/veya hasara uğraması beraberinde bir zararın da meydana gelmesi sonucunu doğurmaktadır. Ortaya çıkan bu sorumluluğun sınırları, hukuki kaidelerle çerçevelendirilmiĢ, bu doğrultuda taĢıyıcının, taĢıma iĢini gerçekleĢtirirken ortaya çıkan zıya ve hasar sorumluluğundan kurtulabilmesi için gerek TTK'da gerekse CMR’de çeĢitli kurtuluĢ karinelerine yer verilmiĢtir.1 TaĢıyıcının, sorumlu tutulamayacağı hallere iĢaret eden ve sorumluluktan kurtulmasına yönelik hususlara yer verilen hükümler çerçevesinde hareket ettiğini ve buna rağmen zıya ve/veya hasarın meydana gelmesine engel olamadığını ispatlaması halinde, artık meydana gelen zarardan sorumlu tutulması söz konusu olmayacaktır. Ancak, bu durumun aksine olarak, taĢıyıcı somut olaya iliĢkin sorumsuzluğunu ispat edemiyor ve kanunda ön görülen kurtuluĢ karinelerinden de yararlanamıyorsa, artık ortaya çıkan zararı tazminle yükümlü olmakta ve bu çerçevede zarar görene tazminat ödemekle mükellef tutulmaktadır.
Zıya ve hasar nedeniyle meydana gelen bir zarar neticesinde, ödenecek tazminatın belirlenmesi konusunda ise, iç hukukumuz açısından, TTK'nın 880. maddesi ile 882. maddesinde bu hususa iliĢkin düzenlemelere yer verilmiĢ iken, uluslararası arenada CMR’nin 23 ila 29. maddeleri arasında çeĢitli düzenlemeler yapılma yoluna gidilmiĢtir.2 Bu çerçevede, eĢyanın zıya uğraması halinde ödenecek tazminat ile eĢyanın hasara uğraması halinde ödenecek tazminata iliĢkin farklı hususlara yer verilmiĢtir. Buna göre; eĢyanın zıya uğraması halinde ödenecek olan tazminat, eĢyanın piyasa değeri yahut borsa değeri göz önüne alınarak hesaplanır. 3 Burada
1
Bkz. YTTK m. 875/2, m.876, m.878 ve CMR m. 17.
2 Yalnız CMR’de değil, taĢımaya iliĢkin diğer uluslararası anlaĢmalarda da, " sorumluluk riskinin hesaplanabilinir ve sigorta edilebilinir Ģekilde belirlenmesi ve böylece taĢıma ücretlerinin uygun bir düzeyde tutulması" amacıyla zıya ve hasar neticesinde meydana gelen zararların tazminine konu olacak tazminat miktarının sınırlandırılması yoluna gidilmiĢtir. (Bkz. VarĢova AntlaĢması, m.22; CIM m. 40-43) Ayrıca Bkz. Aydın 112 ; Yazıcıoğlu 150.
3
88
hesaplama yapılırken, borsa değeri ya da piyasa bedelinin göz önüne alınması, objektif bir değer ölçütünün baz alındığını göstermektedir.1 Hasarın söz konusu olduğu hallerde ise, eĢyanın, hasarın meydana gelmesinden önceki değeri ile hasarın meydana gelmesinden sonraki değeri arasındaki fark saptanarak, tazmin edilecek bedel buna göre
belirlenir. 2 Bu düzenlemelere baktığımızda, tazminatın hesaplanmasına
iliĢkin esaslarda, taĢıyıcının karĢılayacağı zarar eĢyaya gelen zararla sınırlı tutulmakta, böylece yoksun kalınan kar ya da zıya ve hasar nedeniyle ortaya çıkan diğer zararların tazmin imkanı kalmamakta ve taĢıyıcının sorumluluğunun sınırlı olduğu görülmekte, bu da zararın tam olarak karĢılanması ilkesinin kara taĢıma hukuku açısından uygulanmadığını göstermektedir.3 Bununla birlikte, istisnai olmakla birlikte, CMR m 26'da ve CMR m. 29'da yer verilen Ģartların gerçekleĢmesi halinde, mahrum kalınan kar gibi bazı dolaylı zararların tazmini söz konusu olabilmektedir. 4
Yukarıda, zıya ve hasarın meydana geldiği hallerde, zararın tazmininde söz konusu olacak tazminatın, eĢyanın objektif değerine göre
belirleneceğini belirtmiĢ idik. Arkan, bu hususun temelinde yatan
unsurların neler olduğunu açıklamıĢ ve bu çerçevede doktrinde yer alan görüĢlere yer vermiĢtir. Buna göre; Ġlk olarak Alman Ticaret Kanun'unda yer alan bu düzenlemenin amacı, kusuru bulunmadığı halde sorumlu tutulan taĢıyıcıları koruma altına almak ve taĢıma ücretlerinin orantısız bir Ģekilde yükselmesinin önüne geçmek iken, yeni bir kanun çıkarılmasıyla, kusura dayalı sorumluluk esası getirilmesine rağmen tazminata esas alınacak objektif değer ölçütüne iliĢkin herhangi bir değiĢiklik yapılmadığından hareketle, bu durum doktrinsel alanda kimi yazarlarca sorumluluğun hafifletilmesine rağmen tazminatın sabit kalması, haksızlığa
1
Arkan, Sorumluluk 146. 2
bkz. YTTK m. 880/2.
3 Akıncı 137 ; Arkan, Sorumluluk 148; ġamlı YetiĢ 23.
89
yol açacağı gerekçesiyle eleĢtirilmiĢ, aksini savunan kimi yazarlarca da, eĢyanın zıya ve hasara uğraması olasılığının göz önüne alınarak ortaya çıkacak zararın boyutunun önceden tahmin edilmesinin sağlıklı olmayacağı ve ayrıca bu durumun taĢıma ücretlerinin artıĢına da yol açabileceği gerekçesiyle, tazminat değerinin eĢyanın piyasa değeri ile sınırlandırılması yerinde görülmüĢtür.1 Arkan'ın konuya iliĢkin görüĢü ise; öncelikle taĢıyıcının taĢıma iĢinden kaynaklı olarak, diğer sözleĢmelerdeki borçlularla karĢılaĢtırıldığında, daha ağır yükümlülükleri bulunması ayrıca yalnız kendi fiillerinden değil, aynı zamanda yardımcı Ģahıslar ve yanında çalıĢtırdığı kimseler gibi taĢıma faaliyetinde rol oynayan kiĢilerin de fiilleri nedeniyle sorumlu tutulması ve meydana gelen zarara iliĢkin sorumsuzluğunu ispat yüküyle karĢı karĢıya kalmıĢ olması nedenleriyle, taĢıyıcı ile gönderen arasındaki çıkar dengelerini oturtmak ve bir nebze de olsa taĢıyıcıya yüklenen ağır sorumluluk yükünü hafifletmek amacıyla eĢyanın piyasa değeri ile sınırlandırılmasına iliĢkin atılan bu adımları yerinde bulmuĢtur. 2
Ayrıca burada üzerinde durmamız gereken bir baĢka husus da, tazminatın objektif değere göre belirlenmesinin gönderen ve gönderilen açısından sonucudur. ġöyle ki, 6098 Sayılı TBK'nın 50. maddesinin birinci fıkrasında, " Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır." denilerek, borcun ya hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi halinde, zararı ve kusuru ispat yükü, zarar görendedir. TaĢıma sözleĢmesi açısından ise, bunun aksi bir durum söz konusudur.3 ġöyle ki, TTK m 882'de ve m.886'da sorumluluğun sınırlanmasına iliĢkin esaslara yer verilmiĢ ve ödenecek tazminata iliĢkin çerçeve çizilmiĢtir. Bu kapsamda, gönderen yahut gönderilene zararı ispat yükümlülüğü yüklenmemiĢ, bu da davacı sıfatı taĢıyacak kimsenin, meydana gelen
1 Arkan, Sorumluluk 148-149; Aynı yönde Bkz. Adıgüzel 208 al.y. "Glöckner Herbert, Leitfaden zur CMR , 6. Auflage Berlin 1985, s.179" .
2
Arkan,Sorumluluk 150. 3
90
zarar daha az olsa bile asgari ölçütte piyasa değerinin davalıdan talep etme hakkını ileri sürmesinin kapılarını açmıĢtır.1
Ayrıca belirtmeliyiz ki, taĢıyıcı kimi hallerde, hakız fiil, sebepsiz zenginleĢme, yetkisiz temsil veya sözleĢme öncesi sorumluluk gibi hallerden doğan sözleĢme dıĢı sorumluluk sebepleri ile sorumlu
tutulabilmektedir.2 ĠĢte CMR m. 28'de de, sözleĢme dıĢı taleplere
değinilerek, CMR kapsamına giren bir taĢıma iĢinde, zıya, hasar veya gecikmenin meydana gelmesi halinde, ulusal hukukun uygulanması sözleĢme dıĢında bir talebin ileri sürülmesine yol açıyorsa, taĢıyıcı ve CMR m.3'de yer verilen taĢıyıcının fiillerinden sorumlu olduğu kiĢiler, bu Konvansiyon hükümleri çerçevesinde sorumluluğunu kaldıran, ödeyeceği tazminatın kapsamını belirleyen ya da sınırlandıran hallere baĢvurabilme imkanına sahiptir. Nitekim Yargıtay, karayolu ile eĢya taĢınmasından kaynaklanan zarar bedelinin kısmen ve taĢınan eĢyanın hasara uğraması nedeniyle yoksun kalınan kazanç kaybının tahsiline iliĢkin bir davada bu hususa değinmiĢtir.3