Antes de prosseguir com a análise detalhada dos sistemas de DRM e a falta de interoperabilidade no mercado de livros digitais, é interessante examinar alguns exemplos de usos de sistemas de DRM em diferentes mercados. Apesar de não estar diretamente relacionado com a pergunta de pesquisa deste trabalho, esse exame é útil para a compreensão de como as restrições impostas pelo DRM podem, na prática, não funcionar como o esperado ou serem utilizadas com propósitos diversos da proteção aos direitos autorais. Tal exame também contribui para a avaliação dos riscos de se permitir que a extensão dos sistemas de DRM seja determinada unilateralmente pelo seu desenvolvedor, sem a previsão de requisitos ou limites legais.140
Um dos mais conhecidos sistemas de DRM é o utilizado nos discos de DVDs. O Content Scramble System (CSS), lançado em 1996, consiste em uma técnica criptográfica para garantir que o conteúdo da mídia só possa ser reproduzido em aparelhos de DVD autorizados, com as chaves de descriptografia adequadas (OCDE, 2005, p. 10). Ao obter a tecnologia da DVD Copy Control Association (DVD-CCA), os fabricantes de discos e aparelhos de DVD concordam em respeitar seis divisões regionais141 para o estabelecimento dos códigos (OECD, 2006, p. 9–10). Como os aparelhos de DVD de determinada região só podem ler as mídias também lá comercializadas, essa divisão permite que os estúdios de cinema controlem quando, onde e por qual valor os DVDs são distribuídos, levando em
140 Assim, não se pretende fazer uso de casos anedóticos para sustentar uma posição, mas sim contribuir para a
contextualização do leitor a respeito de algumas das controvérsias relativas ao uso de sistemas de DRM em diferentes indústrias.
141 De forma geral, as divisões correspondem a: (i) América do Norte; (ii) Europa, Japão, África do Sul, Oriente
Médio, Groelândia; (iii) Coreia do Sul, Taiwan, Hong Kong, Filipinas, partes do sudeste asiático; (iv) Austrália, Nova Zelândia, ilhas do Pacífico, América Latina, Caribe; (v) Europa oriental, Rússia, Índia, África, Coreia do Norte, Mongólia; e (vi) China (OECD, 2006, p. 9-10).
consideração a agenda de lançamentos nas salas de cinema, em vídeo-locadoras, na TV paga e na TV aberta. Dessa forma, um argentino de férias na Espanha não pode comprar DVDs durante a viagem, pois seu aparelho da região 4 não leria a mídia da região 2 (OECD, 2006, p. 10). Com isso, esse sistema facilitou a discriminação de preços na indústria cinematográfica.
Em 1999, o CSS foi quebrado pelo norueguês Jon Lech Johansen, à época com 15 anos, em colaboração com outros dois indivíduos na internet, cuja identidade permanece anônima. O aparente propósito era desenvolver um programa para leitura de DVDs que fosse compatível com o sistema operacional Linux, mas a difusão do DeCSS na rede permitiu também que filmes fossem convertidos em arquivos digitais e distribuídos ilegalmente pela internet. Por conta disso, estúdios de cinema moveram uma ação142 contra os operadores de um website que distribuía o programa DeCSS e se recusaram a removê-lo de seus servidores. A decisão final determinou que a distribuição do programa viola o DMCA, uma vez que o software consiste em uma tecnologia desenvolvida para remover os controles de acesso (FISHER, 2007, p. 94-95, KERR; MAURUSHAT; TACIT, 2002, p. 18).143 Apesar da vitória dos estúdios de cinema nos tribunais, esse caso levantou sérios questionamentos sobre a efetividade da proteção do DRM, mostrando que nenhum sistema é à prova de falhas.
Outros exemplos controversos estão relacionadas com o uso de sistemas de DRM nos CDs. No início dos anos 2000, por exemplo, uma consumidora francesa, com o apoio de uma organização de proteção dos consumidores, processou a gravadora EMI, pois o CD que havia comprado tocava no rádio da sua casa, mas não no do seu carro, em razão do sistema de proteção contra cópia (GASSER; PALFREY, 2007, p. 1). A gravadora foi condenada por violação ao direito do consumidor e obrigada a informar limitações como essa na capa do CD (GASSER; PALFREY, 2007, p. 23).144
Mais um caso DRM em CDs que acabou nos jornais envolveu uma série de álbuns comercializados pela gravadora Sony BMG no ano de 2005. Quando o usuário inseria o disco no computador, a proteção contra cópia instalava automaticamente um software malicioso, tornando o sistema vulnerável a ataques e vírus diversos (GASSER; PALFREY, 2007, p.
142 Caso Universal CityStudios, Inc. v. Reimerdes
143 Curiosamente, o DeCSS levou ao desenvolvimento de uma tecnologia atualmente utilizada por uma série de
estúdios de cinema para a distribuição de seus filmes. “Another interesting lesson is that the mass dissemination of DeCSS over the Internet has fostered the creation and development of innovative technology. The compression software DivX was developed through the open access to the source code in DeCSS, and is now widely used in many legitimate application features such as game consoles, and video streaming. The irony is that DivX is a technology that many companies, including Sony and Universal Studios, use to stream video online.” (KERR; MAURUSHAT; TACIT, 2002, p. 18).
144Caso Mme Françoise M., Association Union Fédérale des Consommateurs Que Choisir (UFC-Que Choisir) v.
7).145 Em 2006, um caso semelhante aconteceu no Brasil envolvendo CDs da cantora Marisa Monte. Quando o usuário tentava ouvir o CD no computador, uma aplicação era executada com os termos de uso, que, dentre outros aspectos, impediam a cópia do conteúdo para a versão digital e requeriam o uso de um software proprietário da EMI, compatível com o DRM do CD, para que o álbum pudesse ser tocado. Contudo, o software era instalado ainda que o usuário não concordasse com os termos e tentasse fechar a aplicação (CANÔNICO, 2006; DOCTOROW, 2006). Esses exemplos indicam como a proteção por sistemas de DRM pode comprometer a segurança dos sistemas em que os arquivos são utilizados.146
A indústria fonográfica não se limitou a utilizar o DRM nas mídias físicas. Ao contrário, as gravadoras talvez tenham sido os atores mais preocupados com a propagação de programas peer-to-peer como o Napster, que, a partir do início dos anos 2000, facilitaram a disseminação de arquivos pela internet ao facilitarem a troca entre computadores (ROTH, 2007, p. 516-517). Em uma tentativa de combater a distribuição ilegal, a maior parte dos arquivos digitais de música vendidos eram protegidos por DRM até 2009.
Nessa época, o iTunes, loja da Apple, detinha cerca de 80% do mercado de venda de música digital e protegia suas músicas com o DRM proprietário FairPlay. Esse sistema de DRM era compatível apenas com o iPod, cuja participação no mercado de dispositivos de música portáteis era de cerca de 90% (TRIVEDI, 2009, p. 942-943). Por anos, a Apple recusou-se a licenciar o FairPlay para fabricantes de outros dispositivos e respondeu negativamente a tentativas de aumento do grau de interoperabilidade na indústria (GASSER; PALFREY, 2007, p. 10). Por exemplo, em 2004, a empresa RealNetworks lançou um
145 “It’s not a coincidence that spyware and digital locks use the same rootkit techniques. In 2005, Sony BMG
shipped six million audio CDs loaded with a secret rootkit that covertly installed itself when you inserted one of those CDs into your computer. Once your computer had been compromised, any file or process that began with ‘$sys$’ was invisible to the operating system. So a file called ‘$sys$rootkit. Exe’ wouldn’t show up when you looked in the folder containing it, and when that program ran, $sys$rootkit.exe wouldn’t be listed in the process manager. The Sony rootkit was used to cloak a program that watched for, and then killed, attempts to copy music off of audio CDs. From the user’s perspective, it looked like your computer had suddenly developed a mysterious bug that stopped CD-ripping software from running. This is the equivalent of an auto-immune allergy—the computer’s owner has a process that she wants to run (a CD-copying process), but the computer erroneously identifies that program as undesirable, and kills it every time it tries to start. But it didn’t stop there. Once there were millions of computers in the wild that couldn’t see files that started with ‘$sys$,’ virus writers started to add ‘$sys$’ to the names of their programs, too. This was the digital equivalent of HIV: your computer could no longer detect bad programs, because it had had a gaping hole punched through the middle of its immune system. Any program that adopted the protective coloration of Sony’s anti-copying tool could cloak itself in Sony’s rootkit.” (DOCTOROW, 2014c, p. 44).
146 Segundo Cory Doctorow, isso ocorre porque nossos dispositivos eletrônicos são desenvolvidos para operar
uma série de tarefas, isto é, têm um propósito geral (multi-purpose). Quando os sistemas de DRM tentam fazer com que os dispositivos deixem de executar um comando ou programa específico que possa infringir os direitos autorais, o resultado é que usuários remotos adquirem mais privilégios sobre o dispositivo do que o seu dono, e tais operações permanecem ocultas. Isso, por sua vez, cria vulnerabilidades no sistema, tornando o dispositivo suscetível ao ataque por terceiros (DOCTOROW, 2012c, 2014d).
componente que permitia que os usuários que comprassem músicas em sua loja ouvissem os arquivos no iPod, mas essa opção foi retirada quando a Apple ameaçou processar a empresa (GASSER; PALFREY, 2007, p. 1).
Esse fechamento do mercado e a vinculação do consumidor do iPod à loja iTunes deram ensejo a uma série de manifestações contrárias à Apple. Na Europa, por exemplo, a empresa foi alvo de críticas por parte de organizações de proteção ao consumidor em países como Suécia, Dinamarca e França (SHARPE; AREWA, 2007, p. 342-343). O ombudsman dos consumidores na Noruega chegou a declarar que a falta de interoperabilidade dos arquivos de música e dispositivos violava a lei norueguesa (DELEON, 2008). Nos EUA, a Apple também foi alvo de duas ações coletivas.147 Esses fatores contribuíram para que, aos poucos, grandes gravadoras e novas lojas, e eventualmente a própria Apple, passassem a comercializar arquivos músicas sem DRM, até que a proteção de arquivos digitais de música por meio de sistemas de DRM fosse abandonada por completo no mundo da música digital (GASSER; PALFREY, 2007, p. 11-12).
De qualquer forma, o fechamento de mercado por meio de sistemas de DRM é uma estratégia cada vez mais comum em empresas que lidam com tecnologia. Por exemplo, também no mundo da música digital, embora a Microsoft tenha optado por licenciar seu sistema de DRM a uma série de outras lojas, o seu dispositivo de música, Microsoft Zune, utilizava uma variante desse sistema, que era compatível apenas com a loja Zune Marketplace. Outras empresas, como a Sony, também optaram por criar um vínculo entre a loja e o dispositivo de música portátil (GASSER; PALFREY, 2007, p. 11). Na visão de Gasser e Palfrey (2007, p. 19), as opções tecnológicas pela falta de compatibilidade entre dispositivos e arquivos podem ter sido motivadas pelo apetite dessas empresas em controlar o mercado secundário e aumentar os custos de mudança dos consumidores.
De fato, há uma série de casos148 em que sistemas de DRM e a aplicação de leis anticircunvenção foram utilizados por empresas para garantir o fechamento do mercado. A título de ilustração, a empresa Lexmark, fabricante de impressoras e cartuchos, propôs uma
147 No primeiro caso (Somers v. Apple, Inc), encerrado em fevereiro de 2013, além de problemas processuais, o
tribunal entendeu que os impetrantes não comprovaram uma de suas principais alegações, a de que a Apple teria cobrado preços supracompetitivos. O tribunal também rejeitou a ideia de que a Apple teria mantido o monopólio no mercado de música digital por meio de uso de atualizações que impediam o funcionamento de programas para remoção de DRM nos arquivos, pois esse argumento teria como pressuposto a ideia de que a proteção por sistemas de DRM, por si só, constitui uma violação à concorrência. Já no segundo caso (In re Apple iPod iTunes Antitrust Litig.), o júri decidiu, em dezembro de 2014, que as atualizações de software feitas pela Apple teriam trazido melhorias ao iPod, contrariando a acusação de que as atualizações teriam sido feitas apenas para garantir o monopólio da empresa no mercado de música digital (CHEN, 2014).
148 Para um panorama de outras situações em que o DMCA foi utilizado para impedir a concorrência ou
ação contra a Static Control Components alegando infração às disposições anticircunvenção do DMCA, em razão da fabricação de cartuchos compatíveis com impressoras Lexmark.149 Similarmente, uma fabricante de equipamentos de portas de garagens tentou barrar a fabricação de controles de garagem universais por um concorrente sustentando violação do DMCA (BURK, 2005, p. 565-566).150
Esses dois exemplos ilustram como os sistemas de DRM, combinados com as leis anticircunvenção, podem ser usados não para eliminar do mercado riscos à proteção da propriedade intelectual, mas sim produtos interoperáveis que ameaçam o controle de um mercado secundário. De fato, nas palavras de Lessig (2004, p. 9), no mundo digital, “o papel da lei é cada vez menos o de conferir incentivos à criatividade, e cada vez mais o de proteger certas indústrias contra a concorrência.”151 Nesse sentido, vale refletir se o uso de DRM nos livros digitais não configura uma estratégia semelhante. A seguir, será examinado com mais detalhes de que forma o uso de sistemas de DRM proprietários no mercado de livros digitais leva à baixa interoperabilidade e como isso impacta na concorrência nesse mercado.