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COMPETITIVOS

Antes mesmo de adentrar nas relações entre os mercados competitivos e o planejamento tributário, cabe uma reflexão a partir da frase de Amartya Sen88, quando afirma: “as liberdades não são apenas os fins primordiais do desenvolvimento, mas também os meios principais”. O economista indiano procura ensinar que a liberdade, muito mais do que apenas um fim do desenvolvimento político, social e econômico, precisa ser vista como um dos principais meios para o desenvolvimento de um país. Assim sendo, precisa ser preservada e incentivada pela comunidade e pelo Estado. Em questões econômicas isso é de primeira necessidade. A utilização máxima do potencial empresarial local combinado com investimentos estrangeiros, políticas fiscais rígidas e facilidade ao crédito, são poderosos ingredientes para o sucesso de qualquer país.

A partir deste tópico, perceber-se-á o entrelaçamento de um nó górdio.89 São tantas as variáveis a serem consideradas pelo intérprete do direito que a questão parece não ter solução alguma.

De início, pode-se dizer que a ordem democrática posta requer um pensar o direito

86 _{GALBRAITH, John Kenneth. A era da incerteza. 9 ed. Tradução de F. R. Nickelsen Pellegrini. São Paulo:}

Pioneira, 1998, pp. 260 e 261.

87 _{PIKETTY, Thomas. O Capital no século XXI. Tradução de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:}

Intrínseca, 2014, p. 558.

88 _{SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia}

das Letras, 2010, p. 25.

89 _{Metáfora para um problema insolúvel que nasceu de uma lenda envolvendo o rei da Frígia (Ásia Menor) e}

Alexandre, o Grande, que, após muito analisar como desatar o nó, solucionou o problema cortando-o com sua espada. "Cortar o nó górdio" passou a significar resolver um problema complexo de maneira simples e eficaz, pensando “fora da caixa”.

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também por sua função socioeconômica, na medida em que a reflexão e prática jurídicas envolvem tentativas de levar as disposições normativas ao funcionalismo das relações cotidianas. É preciso que o direito oriente, regule e realize os objetivos que lhe são inerentes a partir dos dados que são fornecidos pelo programa da norma constitucional.90 Sendo assim, a interpretação da liberdade de concorrência dentro dos mercados competitivos deve levar em consideração tanto a globalização da economia quanto a ordem social.91

Nesse sentido, com o choque da supercompetição advindo dos novos tempos, que é de quebra sucessiva de fronteiras econômicas e de abertura progressiva dos mercados nacionais, as empresas passaram a ter a necessidade de buscar uma maior produtividade e uma diminuição dos custos.92

De acordo com Maria Luiza Feitosa93, tal globalização dos mercados está gerando diversos efeitos, a saber: a) aumento do volume de recursos financeiros disponíveis para investimentos, bem como uma maior velocidade das decisões; b) as estruturas de oferta e procura estão ficando mais paritárias em diversos países, o que ocasiona uma competitividade a nível mundial; c) os agentes econômicos estão desvinculados das decisões estatais, passando a tomar medidas comerciais unicamente visando seus interesses individuais; d) as estruturas político-econômicas dos diversos países estão cada vez mais interdependentes, porque todas passaram a ser pautadas por condicionantes externos ao seu território.

Contudo, tais efeitos econômicos oriundos da globalização não significam que as ciências econômicas vão preponderar sobre a ciência jurídica, a fim de legitimar a ideia liberal de que as relações econômicas são totalmente alheias à intervenção estatal (ainda que apenas sob a forma de regulação). Tal situação não existe e representaria mesmo um desserviço para o país. A empresa possui responsabilidades sociais constitucionalmente postas e não poderá se furtar a cumpri-las. Todavia, não interessa a ninguém o colapso econômico94 por falta de competitividade, o que geraria uma profusão de problemas como o desemprego, inflação, produtos menos confiáveis e de menor qualidade, entre outros.

90 _{GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Interpretação e crítica. São Paulo:}

Malheiros, 2004, p. 120; MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho no direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 26; NEVES, A. Castanheira. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise

global da filosofia: tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003,

pp. 57 e 58.

91 _{Sobre esse particular, ver: BASSO, Ana Paula; SANTOS, Rodrigo Lucas Carneiro. Concorrência e}

desenvolvimento: contributos da extrafiscalidade da tributação. RDD. João Pessoa, Ano 3, n. 5, 2012, p. 15.

92 _{SALGADO, Lucia Helena. A economia política da ação antitruste. São Paulo: Singular, 1997, p. 158;}

SILVA, Mário Manuel Coelho da. Pressuposto e objeto da concorrência desleal. Coimbra: dissertação do Curso Complementar de Ciências-Jurídicas policopiada, 1965, p. 93.

93 _{FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. Paradigmas inconclusos: os contratos entre a autonomia}

privada, a regulação estatal e a globalização dos mercados. Coimbra, 2007, p. 68.

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Para que seja possível continuar crescendo, movimentar a economia e manter bons níveis de competitividade, indispensável se afigura constantes investimentos no desenvolvimento de novos produtos, racionalização da produção, modernização de equipamentos de produção, reforço do know how, qualificação de empregados e muitas outras coisas. Também é imperioso que sejam feitos pactos de cooperação, de modo a compartilhar custos, diminuir despesas e riscos e potencializar resultados.95

Dentro desse contexto e diante dos apontamentos históricos anteriormente assinalados, não se pode esperar que o setor empresarial faça contratos visando a promoção da justiça social96, quando o que verdadeiramente ele busca é sempre uma maior eficiência da empresa.97 A própria negociação de ações em bolsa de valores influencia nesse processo, pois as companhias menos competitivas são pouco valorizadas em seu valor de mercado. Sem um planejamento adequado, o crescimento da empresa será inferior à média do setor em que desenvolve sua atividade, o que ocasionará a perda de participação no mercado e consequente perda de clientes e de receita.98

Assim, qualquer análise pragmática da situação não pode desconsiderar que qualquer empresa tem por função primordial vencer seus concorrentes, conquistando para si as maiores fatias possíveis do mercado. A CF/88, em seu art. 170, IV, incentiva a livre concorrência99: não há qualquer problema se uma empresa excluir seus concorrentes (de um dado mercado) por meio da otimização dos preços que pratica (graças a um planejamento tributário legítimo), desde que tudo seja feito nos limites da lei vigente e do espírito constitucional.100

É nesse contexto de mercados competitivos que está inserida a ideia de planejamento tributário/elisão fiscal. Partindo do pressuposto que o dinheiro dispendido com tributos constitui a maior fatia dos custos operacionais da empresa, a boa administração fiscal é pressuposto essencial para a própria sobrevivência da companhia, devendo fazer parte de todo

95 _{FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. Paradigmas inconclusos: os contratos entre a autonomia}

privada, a regulação estatal e a globalização dos mercados. Coimbra, 2007, pp. 492 e 493.

96 _{ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de renda das empresas. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 983.} 97 _{ARAÚJO, Fernando. Teoria económica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, pp. 495 e 496.}

98 _{ROSSETTI, José Paschoal; ANDRADE, Adriana. Governança corporativa. Fundamentos, desenvolvimento}

e tendências. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 225.

99 _{SILVA, Miguel Moura e. O abuso de posição dominante na nova economia. Coimbra: Almedina, 2010, p.}

69.

100 _{Com pensamento diverso, no sentido de não admitir que a diminuição da carga tributária possa legitimamente}

ser um diferencial competitivo, ver: GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 3 ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 18, onde se lê: “A variável tributária – salvo situações especiais como o uso extrafiscal do tributo – não deve ser elemento que diferencie os competidores no mercado, porque se isto ocorrer surgem distorções, pois começam a existir reflexos no market share, na participação do mercado não pelas qualidades do produto ou serviço ou da competência do agente econômico, mas porque ele descobriu um meio de diminuir a carga tributária e, com isto, consegue apresentar um preço menor do que o concorrente.”

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e qualquer negócio ou contrato a ser pactuado. Visa uma maior efetividade da empresa através do menor ônus fiscal.101 Prima facie, a menor carga tributária auferida através do planejamento não significa necessariamente uma diferenciação concorrencial abusiva. A todos é dado o mesmo direito de realizar o planejamento tributário legítimo, baseado na lógica da boa administração dos negócios. Trata-se de estudar previamente os possíveis impactos da incidência tributária.102

Na lição de Silvio Aparecido Crepaldi103, são funções do planejamento tributário: a) evitar a incidência do fato gerador do tributo; b) diminuir o valor total do tributo, a alíquota aplicada ou até mesmo a base de cálculo; c) adiar o adimplemento do tributo, sem a superveniência de multa, permitindo uma maior capitalização e novos investimentos; d) não cometer nenhuma forma de sonegação fiscal e, assim, evitar a aplicação de penalidades; e) reembolsar os valores tributados indevidamente.

Disso já se pode concluir preliminarmente que o problema não está no planejamento tributário, que é permitido pelo ordenamento jurídico. A centralidade do debate está na agressividade do planejamento tributário internacional praticado por muitas companhias.

5.4 GOVERNANÇA CORPORATIVA: O DEVER DE GESTÃO FISCAL DOS