II. Tüzel KiĢilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi
3. Türk Hukuku Bakımından Teorinin Uygulanabilirliği Sorunu
a. Dürüstlük Kuralı
Dürüstlük kuralı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde
"Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz"
Ģeklinde düzenlenmiĢ ve hakkın açıkça kötüye kullanılması hallerinin mevcut hukuk düzenince korunmayacağı ifade edilmiĢtir.
Dürüstlük kuralına iliĢkin Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi düzenlemesi temel kural olmakla birlikte doktrinde dürüstlük kuralının kural değil, hakkın kötüye kullanımının istisna olduğu104; kanuna karĢı hile, hakkın kötüye kullanılması, tarafta muvazaa ve namı müstear dolaylı temsil gibi hukuk kurumları ile sonuca ulaĢılabilen hallerde dürüstlük kuralına baĢvurmaya ve tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanmasına ihtiyaç olmaksızın sonuca ulaĢılabileceği de ileri sürülmüĢtür105
. Kefalet, borca katılma, kredi alma, garanti sözleĢmesi, muvazaa, kanuna karĢı hile, sözleĢmesinin hazırlanması ve yapılaması sürecinde kusurlu olma, culpa in contrahendo106 veya haksız fiil gibi özel bir hukuki sebebe dayalı olarak tüzel kiĢilik ardındaki üye, ortak ya da yöneticilerin sorumluluğu yoluna gidilebilen hallerde ise; kanun koyucunun iradesi ile perde aralanmakta ve ayrıca tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanması yoluna gidilmesine gerek kalmamaktadır107 . 103 ANTALYA, s.152. 104 ANTALYA, s.148. 105 ANTALYA, s.148-149.
106 "Akit öncesi kusur; taraflardan birinin, sözleĢmenin hazırlık aĢamasında veya görüĢülmesi
sırasında, karĢı tarafa yanlıĢ bilgi vermek, bazı konuları açıklamamak gibi hareketlerle sözleĢmeyi ihlal etmesi." YILMAZ, Ejder, Sözlük, s.131; Bu konuda bilgi için bkz. EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ġstanbul, 2003, s.1083-1095; KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2005, s.56-60; ÖZTEK/MEMĠġ, s.214-216.
b. Hakkın Kötüye Kullanılması Kavramı
Dürüstlük kuralına iliĢkin düzenleme içeren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinin 2. fıkrasında " Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını
hukuk düzeni korumaz" düzenlemesi yer almaktadır.
Hakkın kötüye kullanılmasının hukuki temellerine iliĢkin doktrinde Serick tarafından ifade edilmiĢ olan teori108
incelendiğinde; hakkın kötüye kullanılmasının hukuki temellerinin öncelikle "hakkın kötüye kullanılması teorisi" ve uygulanacak normun amacına göre her olay bakımından ayrı bir değerlendirme yapmayı gerektiren "normun amacı teorisi" olarak ikiye ayrıldığı; hakkın kötüye kullanılması teorisinin de kendi içerisinde "objektif teori" ve "subjektif teori" olarak ayrıldığı görülmektedir. Hakkın kötüye kullanılmasının Ģartları yanında kasıt unsurunu da arayan subjektif teori, kusurun, kötüye kullanma niyetinin ispatında yaĢanabilecek problemler bakımından doktrinde eleĢtiriye maruz kaldığı ifade edilmektedir109
. Subjektif teori ise; "tüzel kiĢiliğin hukuki yapısının kötüye kullanılması" ve "bazı hukuk kurallarının uygulanmasının sağlanması" Ģeklinde katagorize edilmiĢ; tüzel kiĢiliğin hukuki yapısının kötüye kullanılmasının da "kanunu dolanma", "sözleĢmeye aykırılık" ve "3.kiĢileri zarara uğratma" Ģeklinde gerçekleĢebileceği belirtilmiĢtir.
Hakkın kötüye kullanılmasına iliĢkin düzenlemenin uygulanabilirliği açısından değerlendirme yapıldığında hukuka aykırılık kastı yani subjektif unsur aranmamakta110; zira dürüstlük kuralına iliĢkin düzenleme "açıkça hakkın kötüye kullanılması" hallerini hukuk düzenin korumayacağını ifade ederek kast unsuru aramamaktadır111
. Bu doğrultuda tüzel kiĢiliğin arkasındaki kiĢilerin, üyelerin ve yöneticilerinin kanun koyucu tarafından sorumlu tutulduğu haller haricinde yani perdeyi kaldırma teorisinin uygulama alanları içinde yer alan durumlarda; Medeni Kanun'un 2. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenmiĢ olan dürüstlük kuralı ve ikinci fıkrasında düzenlenmiĢ bulunan hakkın kötüye kullanılması kuralları bakımından
108
SERICK, Rechtsform und Realitaet juristicher Personen, Berlin-Tübingen, 1955 ve Durchgrifffprobleme bei Vertragstörungen unter Berücksichtigung von Organschafts- und Konzernverhaeltnissen, Karlsruhe, 1959'dan Aktaran ANTALYA, s.149 vd., dpn 9; SERICK, Durchgrifffprobleme bei Vertragstörungen unter Berücksichtigung von Organschafts- und Konzernverhaeltnissen, Karlsruhe, 1959'dan Aktaran YILMAZ, Lerzan, s.241-242, dpn. 31.
109 ANTALYA, s.150; EleĢtiriler için bkz. YILMAZ, Lerzan, s.243-244.
110 REINHARD, Festschrift für H Lehmann II, 1956, s.576'dan Aktaran ANTALYA, s.150, dpn.13;
KUHN, Festschrift für R Fischer, 1979, s.351'dan Aktaran ANTALYA, s.150, dpn.13.
ortaya çıkmıĢ bir aykırılık halinin kiĢilerin sorumluluğuna gidebilmek için (tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanabilmesi için) yeterli görüleceği ve ayrıca kast unsurunun aranmayacağı ifade edilmektedir112
.
Bir Ģirket topluluğunda görünüĢte yönetim hakkını elinde bulunduran bağlı Ģirketin; hukuken ana Ģirketten bağımsız ve ayrı bir tüzel kiĢiliğe sahip olduğunu ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması teĢkil ettiği durumlarda, tüzel kiĢilik perdesi kaldırılmalı ve ana Ģirketin iĢçilik haklarından sorumlu tutulmalıdır113
.
Tüzel kiĢiliğin malvarlığı ile tüzel kiĢiliği oluĢturan kiĢilerin Ģahsi malvarlıklarının birbirine karıĢması, sermaye yetersizliği ya da tüzel kiĢiliğin menfaatine aykırı olarak tüzel kiĢilik içerisindeki hakim kiĢi veya grubun iradesine üstünlük tanınması tüzel kiĢiler bünyesinde ortaya çıkabilir. Malvarlıklarının birbirine karıĢması, yetersiz sermaye ve yabancı yönetim hallerinde hakkın kötüye kullanılması ihtimali yüksek olduğundan; Ģartların varlığı halinde tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisi uygulama alanı bulacaktır114.
aa. Malvarlıklarının Birbirine KarıĢması
Ortakların sınırlı sorumluluğu doğrultusunda ortaklık ve ortakların malvarlıkları ayrık tutulmaya çalıĢılsa da tüzel kiĢilik ile tüzel kiĢilik ortaklarının malvarlıklarının birbirine karıĢtığı hallerde tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisi uygulama alanı bulmaktadır 115
. Doktrinde malvarlıklarının birbirine karıĢmasının yanı sıra tüzel kiĢinin organizasyonlarının birbirine karıĢması hali de ortaklar arasındaki organizasyon durumunun özenli Ģekilde birbirinden ayrılmamıĢ olmasından hareketle; ayrım ilkesinin kötüye kullanılması olarak kabul edilmekte ve tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanması gerektiği görüĢü ileri sürülmektedir116
.
Her ne kadar malvarlıklarının birbirine karıĢması karĢılıklı olarak, hem tüzel kiĢiliğe sahip ortaklık hem de ortakların malvarlıkları açısından söz konusu
112 SAĞLAM, s.157. 113
SÜZEK, ĠĢveren, s.23.
114 TEKĠNALP/TEKĠNALP, s.396; SAĞLAM, s.157.
115 Malvarlıklarının karıĢması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TEKĠNALP/TEKĠNALP, s.396;
YANLI, s.237 vd.; SAĞLAM, s.157 vd.
olabilecekse de; tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanabilirliği açısından ortaklığın yani tüzel kiĢiliğin malvarlığı içerisinde yer alan münferit malların ortaklar tarafından kullanımı durumu önem arz etmektedir. Tüzel kiĢiliğe ait bir malın ortaklardan biri tarafından kullanılması halinde; ortağın mal ayrılığı ilkesine aykırı davrandığının kabulü gerekir ve bu doğrultuda tüzel kiĢilik alacaklılarına karĢı mal ayrılığı ilkesini ileri süremez, ortak gerçek ya da tüzel kiĢi olması önem arz etmeksizin kendi Ģahsi malvarlığı ile de sorumlu olur117
. Malvarlıklarının birbirine karıĢması neticesinde ortaklık ile bir baĢka ortaklığın ya da ortaklık ile ortakların alanlarının ayrılamadığı durumlarda; yani aynı kiĢi ya da aynı iĢletme görüntüsünün söz konusu olduğu hallerde, ortaklık alacaklılarına karĢı diğer ortaklık ya da ortakların ayrı hukuk sujeleri olduğuna yönelik itirazları yerinde görülmeyerek tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisi uygulama alanı bulacaktır118
.
Yargıtay ortaklık ile ortağın malvarlıklarının birbirine karıĢması durumuna iliĢkin olarak örnek gösterilebilecek bir kararında119; Ticaret sicilinde Ģahsi kaydı yoksa da onbir anonim Ģirketin ortağı ve yöneticisi olan Müsiad adlı kuruluĢa sanayici olarak bildirimde bulunan, Ġstanbul Ticaret Odasında yöneticilik yapan davalının tacir olduğunun kabul ederek, kredi sözleĢmesinden doğan kefalet borcu nedeniyle iflasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığını ifade etmiĢ ve bu doğrultuda "...Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere
ve özellikle davalının ticaret sicilinde şahsi kaydı yoksa da R... Kağıt A.Ş, P... A.Ş, P... A.Ş, B... A.Ş., F... A.Ş, L... Gıda A.Ş, A... Kimya A.Ş,... Kimya A.Ş, B... Otomotiv A.Ş, O... Otomotiv A.Ş., B... Otomotiv A.Ş'nin ortağı ve yöneticisi olan MUSİAD adlı kuruluşa sanayici olarak bildirimde bulunan İstanbul Ticaret Odasında yöneticilik yapan davalının tacir olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına..." karar
vermiĢtir.
117 SAĞLAM, s. 158.
118
YANLI, s.249.
119 YARGITAY, 19. H.D., E.2000/5828, K.2000/7383, T.02.11.2000, www.kazanci.com, 01.05.2010;
Bu kararda tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulandığı yönünde bkz. SAĞLAM, s.158; Teorinin uygulandığı sonucunun karardan net bir Ģekilde anlaĢılamadığı yönünde bkz. SEVEN/GÖKSOY, s.2459; POROY/TEKĠNALP/ÇAMOĞLU, s.98-99.
bb. Yetersiz Sermaye
Sermayenin tüzel kiĢiliğe sahip ortaklık bakımından ne zaman yeterli kabul edileceğine iliĢkin olarak doktrinde sermayenin somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerektiği120
ve ortaklığın sermayesinin ortaklığın faaliyeti ve ihtimal dahilindeki riskler ile karĢılaĢtırıldığında yeterli olması gerektiği 121
ifade edilmektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun anonim Ģirketlerin sermaye miktarına iliĢkin 24/06/1995 tarihli kanun hükmünde kararnamenin 559. maddesinin dördüncü fıkrası ile değiĢik 272. maddesine göre "Özel kanunlarda aksine hüküm
olmadıkça esas sermaye miktarı ellimilyar Türk lirasından aşağı olamaz. Bu miktar, Bakanlar Kurulunca on katına kadar artırılabilir". Anonim Ģirketlerin sermaye
miktarına iliĢkin mevzuatımızda düzenleme olmakla birlikte; belirtilen sermaye miktarının kurulan anonim Ģirketin yeterli olup olmadığı somut faaliyet alanı bakımından değerlendirilmelidir. Faaliyet konusunun somut olayın özelliklerine göre gerekli kıldığı miktarın altında sermayesi olan ortaklıklar bakımından ortakların; sınırlı sorumluluk ilkesini öne sürerek ortaklık alacaklılarına karĢı sorumluluktan kurtulabilmesi mümkün olmamaktadır122.
cc. Yabancı Yönetim
Yabancı yönetim kavramı doktrinde tüzel kiĢilik ile tüzel kiĢilik içerisindeki hakim kiĢinin ya da grubun menfaatlerinin çatıĢtığı hallerde yabancı menfaatin tüzel kiĢiliğin menfaatinden üstün tutulması Ģeklinde açıklanmaktadır123
. Tüzel kiĢilik içindeki kiĢi ya da grupların tüzel kiĢilik menfaatine aykırı Ģekilde, Ģahsi çıkarları doğrultusunda tüzel kiĢiliği yönlendirdiği durumlarda tüzel kiĢilik üzerinde bir hakimiyet kurulmuĢ olduğu ifade edilebilir ve somut durum değerlendirilerek gerekli görülen hallerde tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanması yoluna
120 SCHMIDT Karsten, Gesellschaftsrecht, 2, völlig neu bearbeite und erweitere Auflage, Könn-
Berlin-Bonn-München, 1991, s.186 vd.'dan Aktaran TEKĠNALP/TEKĠNALP, s.396, dpn.24.
121
BUTLER, N.M., "Should Shareholders Be Personally Liable For The Torts Of Their Corporations?", 76 Yale Law Journal, Vol. 1190, 1967, s.1195'dan Aktaran SAĞLAM, s.160, dpn.29.
122 TEKĠNALP/TEKĠNALP, s.396; SAĞLAM, 159-160; Yetersiz Sermaye ile ilgili ayrıntılı bilgi için
bkz. YANLI, s.86-119.
gidilebilir124. Bu durumda tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisi uygulanması söz konusu olacak; tüzel kiĢilik perdesi ardında faaliyetini sürdüren hakim kiĢi ya da grubun sorumluluğu yoluna gitmek mümkün olabilecektir.
Anonim Ģirketlerde payların büyük çoğunluğunu elinde bulunduran ve bu doğrultuda tüzel kiĢiliğin hakimi konumunda olan kiĢiler bakımından ise; cüzi baĢkaca pay sahipleri olsa bile; payların çoğunluğunun bir kiĢide olması neticesinde yönetimsel olarak tek kiĢi ortaklığı bulunduğundan hareketle tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanmasına gerek olmadığı görüĢü belirtilmektedir125
. Tek ortağın payların çoğunluğunu elinde bulundurduğu, diğer ortakların ise çok cüzi paylara sahip olduğu durumda tek kiĢi ortaklığın varlığını kabul etmenin haklı olup olmadığına karar verilirken somut olayın özellikleri de dikkate alınmalıdır126
.
4. Tüzel KiĢilik Perdesinin Kaldırılması Teorisinin UygulanıĢ