Quando se verifica uma colisão entre princípios de direitos fundamentais, os quais se encontram abstratamente no mesmo nível hierárquico, deve ser feito uma ponderação entre os interesses conflitantes para saber qual deles tem maior peso no caso em análise.
De acordo com Alexy114, a natureza dos princípios relaciona-se diretamente com a
máxima da proporcionalidade, considerada em suas três dimensões: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. As duas primeiras são questionadas em face das possibilidades fáticas da aplicação dos princípios como mandamentos de otimização, enquanto a última é considerada em face das possibilidades jurídicas.
Desse modo, quando ocorrer uma colisão entre princípios é preciso avaliar, inicialmente, qual deles será mais adequado para atingir os objetivos buscados no caso concreto. Em seguida, deve-se analisar qual dos princípios que, ao ser aplicado, causará menor gravame para o implemento do fim almejado, ou seja, embora, no caso de colisão, um direito fundamental seja afastado para que o outro seja aplicado na sua maior medida possível, é necessário adotar aquele que cause menor prejuízo e restrições possíveis.
Além das máximas da adequação e necessidade, deve-se considerar ainda a da proporcionalidade em sentido estrito, ou sopesamento propriamente dito, a qual decorre da relativização dos direitos fundamentais em face das possibilidades jurídicas.
Essa ideia de sopesamento procura estabelecer uma relação entre o fim a ser atingido por uma disposição normativa e o meio empregado para que ele ocorra, sempre
114 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. p. 116-120.
considerando o melhor possível juridicamente. E para que isso aconteça é preciso que haja, acima de tudo, o respeito à dignidade da pessoa humana independentemente de qual solução seja adotada no caso concreto, devendo-se optar por aquela que, mesmo acarretando
desvantagens para alguma das partes, as vantagens sejam maiores.115
Dessa forma, diante de uma colisão entre o direito ao esquecimento e a liberdade de imprensa e de informação é preciso recorrer a um juízo de proporcionalidade, analisando as máximas da adequação, necessidade e sopesamento para saber qual dos direitos fundamentais será aplicado.
É prudente observar que a própria Constituição Federal116, em seu art. 220, ao
mesmo tempo em que estabelece o direito a uma liberdade de expressão livre de censuras, determina que toda essa manifestação de pensamento, criação e informação precisa respeitar os direitos personalíssimos dos envolvidos na notícia, ou seja, tal direito fundamental, assim como os demais, não é absoluto e seu exercício precisa ser norteado por princípios garantidores da dignidade humana.
Sobre isso, Anthony Lewis117 traz um interessante trecho de uma entrevista feita
pelo escritor Milan Kundera,
Vivemos em uma época em que a vida privada está sendo destruída. A polícia a destrói em países comunistas, jornalistas a ameaçam em países democráticos, e pouco a pouco as próprias pessoas perdem o gosto pela vida privada e o entendimento que têm dela. A vida, quando alguém não pode se esconder do olhar dos outros, é um inferno. Aqueles que viveram em países totalitários sabem disso, mas esse sistema apenas amplia, como uma lupa, as tendências de toda a sociedade moderna [...] Sem segredo, nada é possível – nem amor, nem amizade.
Apesar de deixar clara a necessidade de analisar as peculiaridades de cada caso
concreto, o Ministro Luís Felipe Salomão118 entende que essas explícitas contenções
constitucionais à liberdade de informação, baseada na proteção da privacidade, honra, imagem e demais valores da pessoa e da família, indica que, no conflito aparente entre esses bens jurídicos de grande importância, ocorre geralmente uma inclinação para soluções que privilegiem os atributos da personalidade.
115 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: RCS Editora, 2005.
116BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 04 maio 2015. 117 LEWIS, Antony. Liberdade para as idéias que odiamos: uma biografia da Primeira Emenda à Constituição americana. Tradução de Rosana Nucci. São Paulo: Aracati, 2011.p. 101.
118
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 28 maio 2013. Diário da Justiça Eletrônico. p. 25. Brasília, 10 jan. 2013.
Disponível em<
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=29381336&num_re gistro=201201449107&data=20130910&tipo=91&formato=PDF > Acesso em 04 maio de 2015
O direito ao esquecimento, então, ao ser reconhecido, mesmo que implicitamente pelo ordenamento jurídico brasileiro, visa garantir o respeito a tais valores da personalidade, relativizando a liberdade de imprensa e de informação conforme a necessidade que se apresenta em cada situação específica.
Algumas críticas, contudo, são feitas a este direito fundamental da personalidade, no sentido de que seu acolhimento representaria um verdadeiro atentado à liberdade de expressão e de imprensa, bem como à memória de toda a sociedade, pois faria desaparecer registros sobre crimes e criminosos perversos, que entraram para a história social, policial e
judiciária, cujas informações são de inegável interesse público.119
Tais críticas, contudo, precisam ser repensadas, pois atribuem ao direito de liberdade de expressão um status de preponderância, em qualquer situação, sobre o direito ao esquecimento que, conforme já foi visto, também é um direito fundamental, necessitando, portanto, em casos de conflito, de um juízo de proporcionalidade.
Além do mais, é incontestável que o crime representa um fato social, o qual, considerando principalmente a maneira como foi executado, pode entrar para os arquivos da história de uma sociedade, devendo, inclusive, ser lembrado por gerações futuras. Tal lembrança, contudo, deve ser feita de forma respeitosa aos envolvidos no acontecimento, de modo a tentar preservar ao máximo sua honra, imagem e privacidade, pois, na maioria das vezes, o que se observa é a existência de uma mídia sensacionalista que, mais do que o objetivo de transmitir informação, visa os lucros advindos da audiência.
Diante dessas situações, constata-se que o direito ao esquecimento não pretende apagar registros considerados históricos ou de interesse público, mas, apenas, impedir que acontecimentos pretéritos causadores de más recordações voltem a ser veiculados pela mídia de forma desabonadora à personalidade do condenado, o qual, além de relembrar fatos que ele busca esquecer ainda poderia ter sua ressocialização prejudicada.
Acerca dessa publicização de crimes pela mídia, Ana Lúcia Menezes Vieira120
afirma que
A condenação do indivíduo, com sentença penal definitiva, não autoriza os meios de comunicação a exporem publicamente o sentenciado. A divulgação excessiva e com
119
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 28 maio 2013. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 10 jan. 2013. Disponível em<
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=29381336&num_re gistro=201201449107&data=20130910&tipo=91&formato=PDF > Acesso em 04 maio 2015.
120
VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 176.
caráter de espetáculo não só da sentença condenatória, mas também da execução da pena, poderá ter reflexos negativos na reintegração social do réu. O estigma de criminoso se perpetua e a execração pública do preso poderá impedir seu retorno digno à sociedade.
Há quem defenda que uma segunda publicação de um ato criminoso de grande repercussão apenas reafirma algo que já é de conhecimento público e que programas policiais que transmitem acontecimentos passados, como crimes cruéis e seus respectivos autores, são
absolutamente comuns no Brasil, sendo característico da própria atividade jornalística.121
Tal argumento, no entanto, deve ser ponderado, pois afirmar que um fato é de conhecimento público não é suficiente para autorizar que ele seja veiculado novamente de forma irrestrita, principalmente quando não se constata necessidade atual para que isso ocorra, tendo em vista primordialmente que o condenado já cumpriu sua pena e busca agora restabelecer vínculos sociais.
A permissão, portanto, dessas publicações, após anos da ocorrência da infração penal, poderia acarretar um novo desrespeito à dignidade da pessoa humana, já que o primeiro ocorreu no passado.
Segundo o voto do Relator Luís Felipe Salomão122,
O interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas consumadas irreversivelmente. E é nesse interregno temporal que se perfaz também a vida útil da informação criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Após essa vida útil da informação, seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou uma pretensão subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias humanas. Não se pode, pois, nesses casos, permitir a eternização da informação.
Pode-se falar também que, uma nova veiculação de crimes pretéritos, contribui para a estigmatização do autor do delito, gerando uma espécie de perpetuação da pena, pois judicialmente a sanção imposta foi cumprida, contudo, psicologicamente e socialmente o condenado carregaria o rótulo de criminoso eternamente, representando uma afronta indireta
ao art. 5º, XLVII, b, da Constituição Federal, o qual veda as penas de caráter perpétuo.123
121 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 28 maio 2013. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 10 jan. 2013. Disponível
em: <
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=29381336&num_re gistro=201201449107&data=20130910&tipo=91&formato=PDF > Acesso em 04 maio de 2015
122 Ibidem, p. 39.
123 BATALHA, Taianne Nayrara Sampaio. Análise do direito ao esquecimento em face do princípio constitucional da vedação das penas de caráter perpétuo. 2014. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Fortaleza-CE. Disponível em: <http://www.repositoriobib.ufc.br/000018/00001848.pdf>. Acesso em: 04 maio. 2015.
Diante do que foi exposto, pode-se utilizar, no caso de conflito entre o direito ao esquecimento e a liberdade de imprensa e de informação, uma regra de sopesamento
apresentada por Robert Alexy124 quando fez a exposição do caso Lebach. Segundo ele, o
Tribunal Constitucional Alemão ao julgar o referido caso chegou à conclusão que “uma
notícia repetida, não revestida de interesse atual pela informação, sobre um grave crime, e que põe em risco a ressocialização do autor, é proibida do ponto de vista dos direitos fundamentais.”.
Acerca do reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados, Luís
Felipe Salomão125 faz uma interessante observação ao afirmar que
Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente – , fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.
Percebe-se que o direito ao esquecimento do condenado representa, na verdade, uma forma de amenizar os efeitos da estigmatização pela sociedade, possibilitando, assim, que a ressocialização do ex-apenado não seja prejudicada e consequentemente não gere maior reincidência.
Diante disso, quando ocorrer uma colisão entre liberdade de imprensa e de informação e o direito ao esquecimento, é sempre necessário fazer um juízo de proporcionalidade em cada situação concreta, pois, optar pela absoluta prevalência de qualquer um deles sem considerar as peculiaridades de cada caso, pode acarretar a negativa ao condenado do direito a um futuro livre de manchas passadas, ou à sociedade o direito de ser informada acerca dos fatos sociais tidos como de interesse público.
124 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. p.102.
125 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 28 maio 2013. Diário da Justiça Eletrônico. p. 31. Brasília, 10 jan. 2013.
Disponível em<
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=29381336&num_re gistro=201201449107&data=20130910&tipo=91&formato=PDF > Acesso em 04 maio 2015.