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O positivismo jurídico includente ou incorporacionista (inclusive legal positivism), defendido por Coleman, Hart, Himma, Kramer, Lyons, Soper e Waluchow, assere, basicamente que “é conceitualmente possível, mas de forma alguma necessário, que a validade jurídica de uma norma seja de alguma maneira uma função de sua compatibilidade com princípios ou valores morais”42 (WALUCHOW, 2001, online).

Tecnicamente, podemos afirmar que o marco teórico inicial do positivismo jurídico includente43 se associa à publicação do pós-escrito a “O Conceito de Direito”, em 1994, na

segunda edição da obra, no qual Hart confronta seus principais críticos, especialmente Dworkin. No tópico intitulado “O positivismo brando” (soft positivism), Hart (2009, p. 323) esclarece que a regra de reconhecimento “pode incorporar, como critérios de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos”. Afirma, ainda, que a regra de reconhecimento pode “constituir restrições substantivas ao conteúdo da legislação, como a Décima Sexta ou Décima Nona Emendas à Constituição norte-americana sobre o estabelecimento de religiões ou o direito de voto” (HART, 2009, p. 323-324). Em linhas gerais, o que Hart aceita é a chamada “tese da incorporação”, que, como vimos no parágrafo anterior, é fundamental para a caracterização do positivismo includente, a qual aceita a inserção de critérios morais para identificação do direito válido.

42 No original: “It is conceptually possible, but in no way necessary, that the legal validity of a norm is in some

way a function of its consistency with moral principles or values”.

43 É importante registrar que, em 1977, em resposta à crítica de Dworkin, Soper e Lyons articularam argumentos em favor do positivismo jurídico de Hart, no sentido de que a regra de reconhecimento pode estabelecer condição de moralidade como critério para a validade jurídica.

À primeira vista, poder-se-ia afirmar que a tese da incorporação rompe com os compromissos teóricos do positivismo jurídico, nomeadamente a tese da separação entre moral e direito. Aceitar, no entanto, a inserção de princípios de moralidade e justiça na regra de reconhecimento não descaracterizam o projeto juspositivista. Explica-se. A regra de reconhecimento é conceitualmente difusa, assumindo várias modalidades nos sistemas jurídicos e comportando diversos critérios de validade jurídica, sendo impossível indicar seus testes. Daí, afirmar-se que “sua existência não é explicitamente declarada, mas sua existência fica demonstrada pela forma como se identificam normas específicas, seja pelos tribunais ou outras autoridades, seja por indivíduos particulares ou seus advogados e assessores jurídicos” (HART, 2009, p. 131). Sendo assim, é concebível que possa surgir um sistema jurídico que inclua valores morais nos testes exigidos pela regra de reconhecimento, uma vez que não há nada que proíba. Isso não significa dizer, entretanto, que a argumentação moral é absolutamente necessária para definir as normas de um sistema jurídico. Princípios morais, portanto, influem contingencialmente na validade jurídica.

Embora não haja nada na natureza do direito (tal como caracterizada pelas teses social e da separabilidade) exigindo o uso de argumentos morais para determinar legalidade, não há tampouco nada que proíba o seu uso – como o próprio Hart reconheceu. Hart deixa claro que a regra de reconhecimento pode ser tão austera quanto “Tudo que a rainha promulgue no Parlamento é lei”, uma regra que separa a legalidade “em vários sistemas jurídicos, como nos Estados Unidos, o critério supremo de validade jurídica incorpora explicitamente princípios de justiça ou valores morais substantivos”. Tais critérios formam uma regra de reconhecimento em que propriedades separáveis da legalidade e da moralidade são unidas fazendo com que uma seja uma condição de outra (WALUCHOW, 2001, online)44.

É importante registrar, contudo, o fato de que a inserção de valores de justiça não é automática, porquanto o direito só pode emanar fundamentalmente de um fato social. Ou seja, sendo o direito necessariamente uma questão de fato, não metafísica, só é possível a incorporação da moralidade ao direito por uma fonte social autorizada.

Valendo-se de uma metáfora, podemos assinalar que a moralidade, enquanto critério de teste de validade jurídica da regra de reconhecimento, é análoga a uma torneira que regula o fluxo de água em uma residência. Para que a água possa fluir, é preciso que alguém gire a torneira. Caso a torneira permaneça fechada, a água não corre.

44 No original: “Although there is nothing in the nature of law (as characterized by the social and separability

theses) requiring the use of moral arguments to determine legality, there is nothing which prohibits their use either – as Hart himself recognized. Hart was clear that the rule of recognition can be as austere as ‘Whatever the Queen in Parliament enacts is law’, a rule which separates legality from any and all moral conditions. But he was equally clear that ‘[i]n some systems [of law], as in the United States, the ultimate criteria of legal validity explicitly incorporate principles of justice or substantive moral values’. Such criteria form a rule of recognition in which the separable properties of legality and morality are brought together, the one being a condition of the other”.

Consideremos, a título ilustrativo, a ordem constitucional brasileira, que reconhece diversos direitos fundamentais de moralidade política no texto da Constituição Federal de 1988. O conteúdo moral desses direitos subjetivos é, evidentemente, um critério de identificação e validade das normas infraconstitucionais. Esse critério, no entanto, é apenas válido no direito brasileiro, pois fora uma fonte social autorizada – no presente caso, a Assembleia Nacional Constitucional de 1987/88 – que determinou.