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Em meados do século XIX, tiveram início as reações contra o Estado Liberal, em face de suas graves conseqüências de ordem econômica e social, pois as grandes empresas haviam-se transformado em grandes monopólios, aniquilando as empresas de pequeno porte e surgido uma nova classe social – o proletariado –, em péssimas condições de vida.

Daí surgiu a defesa da pronta atuação do Estado na economia, como forma de combater as desigualdades criadas, denominado Estado Social, Estado do Bem-Estar, Estado Providência, Estado Social de Direito.

O acréscimo de funções a cargo do Estado transformou-o em Estado prestador de serviços, em Estado empresário, em Estado investidor etc. Esse fenômeno provocou o crescimento exagerado de sua máquina e de seu intervencionismo, caracterizado pela grande estrutura administrativa, crescimento da burocracia, aumento de regras limitadoras das liberdades econômicas e sociais, estruturação de monopólios estatais, bem como grande participação estatal, isolada ou majoritária, no capital social de empresas industriais e comerciais.203 Após a crise mundial dos anos 1970, com as duas crises do petróleo, o papel do Estado de bem-estar (welfare state), provedor de direitos sociais, numa fase de crescimento da economia capitalista no mundo, deu lugar a um quadro de crescimento e ineficácia das antigas estruturas.204

Com as reformas liberais empreendidas por Ronald Reagan, nos Estados Unidos, e Margareth Teatcher, na Inglaterra, na década de 1980, bem como com a queda do Muro de Berlim em 1989, as experiências de forte presença estatal na economia abriram espaço para a

203

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia,

terceirização e outras formas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 23

204

TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Controle judicial da atividade normativa das agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre (Org.). Agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 153.

hegemonia do modelo de desenvolvimento capitalista. Tal hegemonia foi baseada em privatizações de empresas estatais, globalização do capital, grande circulação de riqueza, modificações essas que muito influenciaram no perfil do Estado frente à economia.

Luís Roberto Barroso, ao comentar o perfil original da Constituição Brasileira de 1988 e a influência da nova ordem mundial sobre suas disposições, afirma que o texto aprovado reservava para o Estado o papel de protagonista em áreas diversas, tendo sido estabelecidas restrições à iniciativa privada e, sobremaneira, ao capital estrangeiro. No entanto, ressalta que, depois de um ano da promulgação da Constituição, ruiu o Muro de Berlim e com ele começaram a cair os regimes que praticavam o socialismo real. Ao mesmo tempo, a globalização, marcada pela forte interconexão entre os mercados e a livre iniciativa de capitais, impôs, mundo afora, a ruína dos pressupostos estatizantes e nacionalistas que inspiraram parte das disposições da Constituição Federal.205

Não se olvide que o novo perfil do Estado, ao deixar o modelo intervencionista e assumir o de regulador, foi fomentado pela assunção de uma visão ideológica que privilegiava a retirada do Estado da prestação direta de bens e serviços, substituindo-o pela prestação privada, baseada no primado de que os particulares são muitos mais eficientes nesse mister.206

A respeito da influência da ideologia nas opões de “quanto” o Estado deve intervir da Economia e “onde”, ou seja, em que medida e em quais áreas deve fazê-lo, as respostas para essas questões não se encontram exatamente no campo da ciência, ou no campo das opções puramente técnicas, mas no campo das ideologias. Na verdade, a ideologia é a matéria prima Tal modelo ideológico foi o sustentáculo dos processos de privatização e de globalização da economia.

205

BARROSO, Luís Roberto. Revista jurídica Consulex. A reconstrução democrática do Brasil. Anexo XIII. Nº 281. 30/09/2008. Brasília: Consulex, 2008, p. 23.

206

BEMERGUY. Marcelo. O papel do controle externo na regulação de serviços de infra-estrutura no

Brasil. Brasília: 2004. 43 p. Monografia (Especialização em Controle Externo). Instituto Serzedello Corrêa do

da doutrina, sendo esta, no fundo, uma ideologia bem vestida pela roupagem do conhecimento.207

Cabe trazer a baila os ensinamentos de Ferdinand Lassale, pois na mudança do arcabouço constitucional brasileiro que marcou a transformação do Estado intervencionista para o Estado regulador ocorreu nitidamente o conflito entre as chamadas “duas constituições de um país”: entre a Constituição real e efetiva, composta pelos fatores reais e efetivos que regem a sociedade (os fatores reais de poder), e a Constituição escrita, a qual, para distinguir da primeira, chamou o mestre alemão de “folha de papel”.208

No Brasil, as mudanças no perfil da economia mundial influenciaram preponderantemente modificações na ordem econômica interna, que foram materializadas por Emendas Constitucionais, notadamente entre 1995 e 1998, principalmente quanto aos monopólios, durante o Governo Fernando Henrique Cardoso.

Desse conflito, saiu vitoriosa a primeira.

Luís Roberto Barroso divide as recentes reformas estruturais no arcabouço jurídico da ordem econômica brasileira em três transformações:209

a) a primeira, caracterizada pela extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro. Cita como exemplos a Emenda Constitucional nº 6, de 15/08/1995, que suprimiu o art. 171 da Constituição Federal, o qual trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional e que lhes conferia a outorga de proteção, benefícios especiais e preferências. A mesma Emenda que modificou a redação do art. 176, caput, dispensando a exigência do controle do capital nacional para empresas que venham a receber a concessão ou autorização

207

NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 247-248.

208

LASSALE, Ferdinand. O que é uma constituição? Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. 1. ed. Campinas: Russel, 2005, p. 35.

209

BARROSO, Luís Roberto. Agências reguladoras, constituição, transformações do estado e legitimidade democrática. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 229, jul/set. 2002, p. 288-290.

para realizar pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica;

b) a segunda, denominada de flexibilização dos monopólios estatais. Cita a Emenda Constitucional nº 5, de 15/08/1995, que abriu a possibilidade de os estados-membros concederem a empresas privadas a exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado, quando anteriormente só podiam ser delegados a empresas sob o controle acionário estatal. O mesmo tendo ocorrido quanto aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, por meio da Emenda Constitucional nº 8, de 15/09/1995. Repetindo-se com o monopólio estatal na área petrolífera, por meio da Emenda Constitucional nº 9, de 09/11/1995, que facultou à União a contratação com empresas privadas das atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro, a importação, exportação e o transporte de produtos de derivados básicos de petróleo;

c) a terceira transformação, denominada de privatização, realizou-se sem alteração do texto constitucional, com a edição da Lei nº 8.031, de 12/04/1990, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização (depois substituída pela Lei nº 9.491, de 09/09/1997). Esse Programa foi efetivado mediante a alienação, em leilões nas bolsas de valores, do controle de empresas estatais envolvendo tanto as que explorem atividades econômicas como as que prestam serviços públicos, além da concessão de serviços públicos a empresas privadas.

Benjamin Zymler, discorrendo sobre a modificação do perfil de prestação de serviços públicos no Estado Moderno, ressalta que a crise do welfare state revelou a incapacidade de o Estado prestar diretamente os serviços a seu cargo. Em conseqüência, um modelo de enxugamento da máquina administrativa foi implantado, o que redundou na desestatização de empresas e na concessão de serviços públicos a agentes privados. Assim, o Poder Público, em

vez de prestar diretamente os serviços, passou a exercer um papel de regulador, repassando as funções operacionais e executoras dos serviços para terceiros. Nesse contexto, como reflexo da mudança, foram inseridas, no ordenamento jurídico, as agências reguladoras.210

Também não se pode perder de vista que no Brasil a adoção do modelo de Estado regulador foi deveras premida pelo agravamento da crise fiscal, caracterizada pelo esgotamento da capacidade de investimento do setor estatal, ao longo das décadas de 1980 e 1990.

Na tentativa de superar essa crise, a reforma do Estado brasileiro caracterizou-se por um amplo programa de privatizações. Para a atração do setor privado, notadamente do capital internacional, necessária se fez a implantação de um arcabouço jurídico que evitasse riscos de expropriações e de ruptura dos contratos, grandes “fantasmas” do capital estrangeiro.

Nessa conjuntura, nasceram as agências reguladoras brasileiras, como marcos maiores do chamado “compromisso regulatório”,211 em que se privilegia sua elevada autonomia frente aos governos de plantão.