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No âmbito da Lavagem de Capitais, a quebra do sigilo financeiro para fins de instrução processual vem grifada no artigo 1º, §4º, inciso VIII da Lei Complementar n. 105/2001275_{. Essa medida, de acordo com a previsão legal, trata-se de medida de} acordo com a Constituição da República, pois assegura que as quebras de sigilo se- jam precedidas de decisão judicial fundamentada, com o escopo de emprestar segu- rança jurídica à flexibilização dos Direitos e Garantias Fundamentais.

No entanto, um conflito que se estabelece se dá com relação ao artigo 10, inciso III, da Lei n. 9.613/98, que determina que as pessoas físicas e jurídicas elen- cadas no artigo 9º, da Lei, devem fornecer, compulsoriamente, informações cadas-

274 _{In Sigilo Bancário – Análise Crítica da LC 105/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 142/143.}

275 _{Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.[...] § 4º A} quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:[...] VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores; (grifo nosso);

trais e comunicar operações suspeitas aos órgãos de controle e investigação. Essa medida surge como inovação, trazida pela Lei n. 12.683/12, sendo certo que a reda- ção anterior prevalecia que as requisições formuladas pelo COAF seriam processa- das em segredo de justiça. Dessa maneira, o representante do COAF deveria apre- sentar requerimento formal ao juízo criminal competente, requerendo a expedição de ofício requisitório para o aprofundamento das investigações. A autoridade judiciária, caso entendesse pela existência de indícios suficientes de práticas financeiras ou comerciais ilícitas, e ainda analisando os requisitos inerentes às medidas cautelares, quer seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora, permitiria a quebra do sigilo fi- nanceiro do investigado. A respeito disto, outrossim, o Conselho Nacional de Justiça havia, no ano de 2010, padronizado os pedidos de quebra de sigilo bancário, com o intuito de facilitar os trabalhos, determinando que todas as comunicações de movi- mentações financeiras deveriam ser procedidas por intermédio de decisão judicial, conforme modelo definido pelo Banco Central, pela Carta-Circular n. 3.454.

No entanto, modificado o inciso III, do artigo 10 da Lei n. 9.613/98, pela Lei n. 12.683/12, passou a se obrigar as pessoas físicas e jurídicas constantes do rol do artigo 9º a fornecerem apontamentos e comunicarem compulsoriamente atividades financeiras ou comerciais suspeitas, suprimindo-se, com a alteração, a necessidade de autorização judicial para a quebra do sigilo financeiro.

Nitidamente, consiste a previsão na Lei de Lavagem de Capitais, uma viola- ção à garantia da intimidade, instituindo-se uma flexibilização ex lege e compulsória do Direito constitucional à intimidade, em prol da repressão penal, abarcando no or- denamento jurídico uma maneira “legalizada” de vilipendiar a intimidade do indiví- duo. A este teor, fundamenta MARCO ANTONIO DE BARROS276 _que:

Realmente, o legislador foi fundo nas alterações, pois de acordo com alguns dispositivos da LC 105/2001, ignora-se a garantia constitucional do sigilo e consequentemente libera-se a circulação da comunicação entre represen- tantes de órgãos reguladores do governo, às autoridades competentes, no- ticiando a suposta prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa.

Instala-se o conflito entre a Lei n. 9.613/98, com as alterações produzidas pela Lei n. 12.683/12 e a Lei Complementar n. 105/20014, na medida em que uma

276 _{BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas 3. ed. revista, atualizada e ampliada. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 426;

prioriza a quebra do sigilo financeiro de maneira que deve haver fundada suspeita, observando-se a necessidade de ordem judicial, e de outro lado, a Lei de Lavagem de Capitais que preconiza hipótese de quebra de sigilo compulsória.

No entanto, entendemos que essa quebra estabelecida pela Lei de Lavagem de Capitais é indevida, pois se para toda e qualquer flexibilização de Direitos e Ga- rantias Fundamentais Individuais se faz necessário ordem judicial fundamentada, por que essa obrigação imposta pela Lei 9.613/98 permite essa violação do sigilo bancário de maneira deliberada e ex lege?

Tem-se que toda decisão que cerceia, limita, restringe ou flexibiliza um Direi- to ou uma Garantia Fundamental, deve ser precedida de ordem judicial fundamenta- da. Isso porque se deve dar amplo conhecimento sobre as razões de fato e de Direi- to que o Magistrado ponderou para se tomar a medida de constrição de Direitos. As- sim o é com a prisão, sendo certo que a Lei n. 11.343/06 previa a prisão preventiva

ex lege e fôra declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal277.

Daí, a comunicação de atividades atípicas somente poderia ser alvo de in- vestigação, onde, diante de fundada suspeita, houvesse autorização judicial para a atuação dos órgãos de vigilância, tal como o COAF.

Realmente, é algo que não se pode fundamentar de outra maneira, senão na emergência, na política criminal que visa coibir riscos e ameaças, pois se até mesmo para a interceptação telefônica, para que se consiga uma lista de registro de chamadas realizadas e recebidas, se faz necessário uma decisão judicial fundamen- tada, sob pena de que, na sua ausência, incorra o agente violador do sigilo nas iras do artigo 10 da Lei n. 9.296/96, cremos ser inconcebível esse dever de comunica- ções das atividades comerciais e movimentações financeiras que um órgão julga a- típica, para que verifique se há a prática de crime de Lavagem de Capitais.

Neste escopo, MARCO ANTONIO DE BARROS278 _{finaliza que:}

Uma coisa é certa: sob o cobertor que agasalha as chamadas providências preventivas, não param de crescer encargos que devem ser cumpridos pe- los sujeitos-obrigados. A cada dia que passa, torna-se mais marcante e evi-

277 _{ex vi da decisão prolatada no Habeas Corpus n. 104.339/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que tramitou perante o} Supremo Tribunal Federal;

278 _{BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas 3. ed. revista, atualizada e ampliada. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 426;

dente o fato de se intensificar a fiscalização nas áreas atingidas pela Lei de Lavagem.

Temos que tais medidas seriam louváveis se houvesse a suspeita anterior, porém, o Estado age de forma como se todos os cidadãos praticassem crimes de Lavagem, obrigando pessoas físicas e jurídicas a colaborar com sua vigilância, sob pena de medidas administrativas, cíveis e criminais, instituindo um Estado policia- lesco, no qual o cidadão não mais tem Direito a manter segredos, devendo abrir mão da sua intimidade, imperando a política da vigilância, que GEORGE ORWELL es- crevera no seu romance distópico279“1984”280_.

6.6 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E A LIBERAÇÃO ANTECIPADA DOS