indícios suficientes, o juiz poderia, de ofício ou a requerimento, determinar a apreen- são ou o sequestro de bens, direitos e valores. No entanto, a redação atribuída pela Lei n. 12.683/12, apenas assinala a decretação de medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado, acusado, ou ainda no nome de interpostas pes- soas. Essa alteração veio para que se possibilitasse uma gama maior de medidas assecuratórias. Essa orientação veio da publicação do Regulamento Modelo Sobre Delitos de Lavagem Relacionados com o Trafico Ilícito de Drogas e Delitos Conexos aprovada em 23 de maio de 1992 pela Comissão Interamericana para o Controle ao Abuso de Drogas da Organização dos Estados Americanos (CICAD/OEA), já preco- nizava que no seu artigo quatro a aplicação de medidas cautelares para a apreen- são de bens decorrentes de lavagem de dinheiro, onde se previu:
Conforme a lei, o tribunal ou a autoridade competente ordenará em qual- quer momento, sem notificação ou audiência prévia, uma ordem de restri- ção ou embargo preventivo, ou qualquer outra medida cautelar destinada a preservar a disponibilidade dos bens, produtos ou instrumentos relaciona- dos com o delito de tráfico ilícito ou os delitos conexos, para seu eventual confisco.231
Consignemos, no entanto, que a busca e apreensão é uma medida que visa atingir quaisquer instrumentos, documentos, objetos, além dos bens, direitos e valo- res, concernentes à atividade ilícita, no caso do nosso estudo, da lavagem de capi- tais. Diverge do sequestro, na medida em que a apreensão se procederá sobre os objetos diretos do crime, e não dos bens, direitos e valores adquiridos com os pro- ventos do crime, ou como explicam GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ e PIERPAOL-
LO CRUZ BOTTINI232:
A expressão coisas “obtidas por meios criminosos” deve ser entendida no sentido do produto direto da infração (por exemplo: o carro roubado), não abrangendo o produto indireto (por exemplo: o carro comprado com o di- nheiro roubado do banco). No caso dos proveitos, a medida cabível será o sequestro de coisa móvel (art. 133 do CPP), embora não se possa descar- tar a possibilidade de apreensão quando interessar ao processo, por exem- plo, para fins probatórios.
Desta feita, a busca e apreensão, embora consista em um instrumento cuja função precípua de obtenção da prova criminal, uma interpretação mais extensiva sobre o artigo 240 do Código de Processo Penal, depreenderia uma finalidade aces-
231 Em tradução livre: “Conforme a derecho, el tribunal o la autoridad competente dictará en cualquier momento, sin notificación ni audiencia previas, una orden de incautación o embargo preventivo, o qualquier otra medida cautelar encaminada a preservar la disponibilidad de los bienes, productos o instrumentos relacionados con un delito de trafico ilícito o delitos conexos, para su eventual decomiso”;
232BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Co-
sória da busca e apreensão, permitindo que seja utilizada como medida assecurató- ria, preservando bens móveis que seriam obtidos por meios criminosos, além de ins- trumentos para a prática do crime, tais como instrumentos de contrafação, falsifica- ção, armas, documentos, etc. (ex vi do artigo 240, §1o, “b” do Código de Processo Penal)233. Complementa ANTONIO SCARANCE FERNANDES234 ponderando que:
A apreensão, como medida cautelar de natureza real, implica retirar de de- terminada pessoa a coisa por ela possuída, restringindo-lhe o uso da dispo- sição. Quando a coisa apreendida está diretamente ligada ao crime tem a medida, de regra, finalidades processuais ou penais, objetivando assegurar a produção da prova ou a futura perda do bem em favor da União como e- feito da condenação.
Desta forma, como se viu e como se vê, a busca e apreensão assume uma dupla finalidade, servindo como meio assecuratório da ação penal, assegurando a futura perda dos bens, direitos e valores em favor da União ou dos Estados, ao caso de condenação criminal, bem como possui uma vertente probatória, consistindo em eficaz meio de obtenção da prova criminal, podendo, de acordo com o caso, servir a ambas as finalidades, permitindo-se a constrição do bem, direito ou valor como meio de prova, e ao final acaso haja condenação, poderá servir ao perdimento do bem.
Verifica-se, ainda, que a busca e apreensão deverá obedecer rito próprio, onde o Juiz, atendendo a requerimento do Ministério Público ou da Autoridade Poli- cial, poderá decretar a busca e apreensão, expedindo mandado judicial, antes mes- mo da ação penal ou do inquérito policial. No entanto, volvemos a frisar que com a
233HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, LAVAGEM DE DINHEIRO E QUADRILHA. BUSCA E
APREENSÃO DE AGENDA ENCONTRADA EM PODER DO PACIENTE. OFENSA AO DIREITO À PRIVACIDADE E À INTIMI- DADE. NECESSIDADE DE DECISÃO JUDICIAL ESPECÍFICA AUTORIZANDO A MEDIDA. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. ATENDIMENTO AO REQUISITOS DO ARTIGO 240 E 243 DO CÓDIGO DE PROCESSO PE- NAL. ILICITUDE NÃO VERIFICADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. É cediço que não existem direitos absolutos, motivo pelo qual, apesar de a Constituição prever o direito à privacidade e à intimidade, admite-se a sua relativização diante do princípio da proporcionalidade. 2. O sigilo das comunicações disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal não inviabiliza o conhecimento de dados sigilosos, porquanto a Suprema Corte entende que o preceito refere-se somente à comunicação dos dados, e não a estes em si mesmos. 3. O artigo 240 do Código de Processo Penal, ao tratar da busca e apreensão, apresenta um rol exemplificativo dos casos em que a medida pode ser determinada, no qual se encontra a hipótese de arrecadação de objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu, não havendo qualquer ressalva de que não possam dizer respeito à intimidade ou à vida privada do indivíduo. 4. Assim, estando a agenda em poder do paciente quando da sua prisão, e consti- tuindo documento que guarda estreita relação com os fatos investigados na presente ação penal, não há qualquer impedi- mento a que seja feita sua apreensão. 5. Ademais, não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer exigência de que a mani- festação judicial que defere a cautelar de busca e apreensão esmiúce quais documentos ou objetos devam ser coletados, até mesmo porque tal pormenorização só é possível de ser implementada após a verificação do que foi encontrado no local em que cumprida a medida, ou do que localizado em poder do indivíduo que sofreu a busca pessoal. 6. Ao contrário, o artigo 243 da Lei Processual Penal disciplina os requisitos do mandado de busca e apreensão, dentre os quais não se encontra o detalha- mento do que pode ou não ser arrecadado. 7. Não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer exigência de que a manifesta- ção judicial que defere a cautelar de busca e apreensão esmiúce quais documentos ou objetos devem ser coletados, até mes- mo porque tal pormenorização só é possível de ser implementada após a verificação do que foi encontrado no local em que cumprida a medida, ou do que localizado em poder do indivíduo que sofreu a busca pessoal. 8. Da leitura da decisão que auto- rizou a medida cautelar que resultou na arrecadação da agenda que estava com o paciente, observa-se que os princípios e normas legais pertinentes foram totalmente cumpridos, motivo pelo qual não se vislumbra qualquer ilegalidade ou descumpri- mento de formalidade que pudesse ensejar a ilicitude da busca e apreensão no caso concreto. 9. Ordem denegada. – STJ, HC 142205/RJ 2009/0138947-8, 5. T., j. 04.11.2010, v.u., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 13.12.2010;
alteração produzida no artigo 282, §2o do Código de Processo Penal, pela Lei n. 11.403/2011, não se permite ao Magistrado que atue de ofício antes de instaurada a ação penal, razão esta que deve se atentar unicamente a deferir os requerimentos do Ministério Público, da parte interessada ou à representação da Autoridade Polici- al, muito embora o caput do artigo 4o, da Lei n. 9.613/98 autorize a decretação de ofício. Ainda assim, sob o aspecto da imparcialidade, entendemos que o Magistrado deva permanecer equidistante da relação processual, para assegurar a igualdade de oportunidades entre acusação e defesa, razão que somente deve analisar os reque- rimentos formulados, não sendo recomendado a sua atuação de ofício.
No concernente à busca, esta pode ser domiciliar ou pessoal. A busca pes- soal se resume no intento de se procurar algo pelo corpo do suspeito/averiguado/ indiciado/acusado, procurando por elementos que possam servir de prova ou que constituam objetos do crime. Nesta busca em específico, serão observados os limi- tes impostos nos incisos III e XLIX, do artigo 5o da Constituição da República, obser- vada ainda a necessária preservação da dignidade física e moral do indivíduo, fun- damentais à preservação da dignidade humana. Logo, neste aparato, necessário observar também que nas mulheres, a busca pessoal deverá ser realizada por oficial da lei do mesmo sexo, não importando quanto atraso possa ocorrer na diligência.
Com relação à busca domiciliar, essa deve ser sempre precedida de man- dado de busca e apreensão específico, no qual deverá conter o endereço completo e detalhado, ou na impossibilidade, deverá conter descrição minuciosa do imóvel que será objeto da busca. O mandado ainda definirá o objeto da apreensão, ou a permissão para a apreensão de determinada classificação de bens (por exemplo, elementos do crime, cadernos, anotações, etc.). Somente poderá ocorrer durante o dia, por força do quanto dispõe o artigo 5o, inciso XI, da Constituição da República.
MARCO ANTONIO DE BARROS235 ainda destaca que uma terceira modali- dade de busca é a busca on line, onde o Magistrado se utiliza do software INFOJUD - Sistema de Informações do Judiciário, no qual estabelece um acesso direto ao Ma- gistrado de todo o banco de dados sigiloso da Receita Federal, para permitir a identi- ficação e a localização de bens, nos nomes dos acusados ou investigados, além de
235 BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas 3. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 218;
obter informações sigilosas sobre imposto de renda ou imposto territorial rural. En- tendemos que esta modalidade de busca trata-se de uma das modalidades mais te- merosas, ao passo que concede ao Magistrado vergar o Direito à intimidade ao seu modo, permitindo a incursão sobre todos os dados patrimoniais, financeiros e fiscais do indivíduo, apenas com a incursão de login e senha, sem que se fundamente a incursão nas hipóteses do periculum in mora e do fumus boni juris.
A invasão de intimidade pode ocorrer de ofício, transformando o Magistrado em um inquisidor, que busca, investiga, localiza, e expede mandado, tudo de ofício. Muito embora assinala MARCO ANTONIO DE BARROS236 que se trate de uma me- dida rápida e dispensa a lenta expedição de ofícios, além de ser segura, porque so- mente permite o acesso por meio de senha e assinatura digital, ao que nos parece, não há muito controle sobre as informações angariadas através do programa de maneira que pode o Magistrado, deliberadamente, invadir a intimidade de qualquer pessoa sem que se fundamente os motivos pelo qual é efetuada essa busca. Como dissemos e reportamos uma vez mais, Qui custodiet ipso custodes?
Entrementes, levando a questão a um outro patamar, cabe ainda a análise sobre a busca e apreensão em escritórios de advocacia. A Lei n. 8.906/94, que insti- tui o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prevê em seu artigo 7o, inciso II, que o advogado é inviolável no exercício da sua profissão, abrangendo essa inviola- bilidade ao “seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.
Entendemos que essa inviolabilidade não se faz absoluta, porém, regras mais específicas tangem o advogado, porquanto acobertado por sigilo profissional. Neste caso, para que haja a busca e apreensão em escritório de advocacia, neces- sário que seja precedida de ordem judicial, e versar especificamente sobre o objeto, quer seja, o corpo de delito, podendo ser documentos, correspondências ou coisas, delimitadas ou específicas. Não se admitirá, em hipótese alguma mandados que possuem conteúdo genérico (por exemplo: determinar a apreensão de documentos, sem especificar quais documentos). Assim se entende, pois, como coloca MARCO
ANTONIO MARQUES DA SILVA237:
As instituições públicas devem ser fortes o suficiente para compreender que podem desenvolver com eficiência a sua missão de investigar, processar e julgar condutas criminosas sem ferir a ética, sem desrespeitar as leis e sem aniquilar o direito de defesa, em especial a livre actuação do advogado. O ponto básico do reconhecimento do direito à liberdade, no sentido apresen- tado, decorre do fundamento da dignidade humana, sendo qualquer exces- so por parte do poder público odioso (sic.).
Outra hipótese que pode ocorrer diz respeito ao próprio advogado ser sus- peito de crime, onde sobre ele recaia indícios de autoria, coautoria ou participação em atividade criminosa. Neste caso, o Magistrado poderá decretar a quebra da invio- labilidade do escritório de advocacia, em decisão motivada, demonstrando o preen- chimento do periculum in mora e do fumus boni juris. Para tanto, o cumprimento do mandado deverá, por força do §6o, do artigo 7o da Lei n. 8.906/94, ser acompanhado de representante da Ordem dos Advogados do Brasil, que velará pela garantia das prerrogativas profissionais do advogado, e não permitirá que sejam apreendidos do- cumentos, objetos ou outros elementos pertencentes a clientes que não tenham re- lação com a investigação realizada.