Hukuka aykırılığın suçun bir unusuru olup olmadığı noktasında tartışmalar olmuş ise de, gelinen aşamada hukuka aykırılık suçun bir unsuru olarak kabul edilmektedir.363
Hukuka aykırılık, işlenen bir suçun hukuk düzeniyle çatışması veya hukuk düzeniyle çelişki halinde olması demektir. Hukuka aykırılığın muhtevasını davranış normları tayin ettiğine göre, bir fiilin hukuka aykırı olması demek, bunun bütün hukuk sistemine aykırı olması anlamına gelmektedir. Kısmî hukuka aykırılık söz konusu olamaz. Bu anlamda bir disipline göre hukuka uygun, diğer bir disipline göre “Sanık Remzi Dursun’un beyanı üzerine, sanığın kömürlüğünde bulunan poşet içerisinde, yasa dışı bir örgüte ait malzemeler ele geçirilmiş ise de, sanığın yasa dışı örgüt üyesi olduğu ve pakette örgüte ait malzemeler olduğunu bilerek sakladığı, örgüte yardım ve yataklık ettiği hususunda savunmasının aksini gösterir cezalandırılmasına yeterli ve kesin kanıt bulunmamaktadır. Haklarında mahkumiyet hükmü kurulan diğer sanıkların beyanları da savunmayı doğrulamaktadır. Bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmelidir” (Yarg. CGK., 21.11.1994, 1994/, 1994/9-200, 1994/299). şeklindeki kararlarla yardımın rızai olması ve bilerek yapılması gerektiğine vurgu yapılmıştır. (Kararlar için bkz. İÇER/YENİDÜNYA, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/501, ) Erişim Traihi 10.02.2019 360 Bkz. ÖZGENÇ, Genel Hükümler, s.340
361 KAVLAK, s.384 362 KAVLAK, s.384
hukuka aykırı bir eylem söz konusu olamaz. Bunun yanında hukuka aykırılığın derecesi de olmaz. Bir fiil ya hukuka uygundur ya da aykırıdır.364
Bir eylemde tipikliğin gerçekleşmesiyle birlikte, kural olarak hukuka aykırılık unsuru da otomatikman gerçekleşmiş olur.365 Tipikliğe uygunluk ve hukuka aykırılık
kusurluluğun ön şartıdır. Tşpikliğe uygunluk olmadan hukuka aykırılık, hukuka aykırılık olmadan kusurluluk olmaz. Bu anlamda tipiklik hukuka aykırılığın, hukuka aykırılık da kusurluluğun ön şartı olarak karşımıza çıkmaktadır.366 Zira bir eylem
hukuka aykırı olduğu için suçtur. Kanun koyucu bir eylemi, hukuksal yararları korumak amacıyla suç olarak düzenlediğine göre, hukuksal yararla (bu bireysel yarar olabileceği gibi kamusal yarar da olabilir) çatışan bir eylemin hukuka uygun olduğundan bahsedilemez.
Hukuka aykırılık fiilin hukuk düzeni ile çatışması nedeniyle zaten kendiliğinden mevcut olduğundan ayrıca belirtilmiş olması gerekmez. Bu kapsamda, kanun koyucunun açıkça ve özel olarak hukuka aykırılığa yer verdiği suç tipleri söz konusu olduğunda, hakimin açıkça bu hukuka aykırılığa ilişkin bir değerlendirme yapma zorunluluğu belirtilmiş olmaktadır. Kanunun bazı suçlar bakımından, hukuka aykırılığı ayrıca düzenlemesi nedensiz değildir. Bu anlamda, söz konusu suç tiplerinin aynı zamanda hukuka aykırılık karinesini içerdiklerini söyleyebilmek artık imkansızdır.
Hukuka aykırılığın ayrıca gösterildiği suç tiplerine tam olmayan suçlar adı verilmektedir. Bu suç tipleri ihlal edildiği zaman, hakim bu ihlalin hakim bu ihlalin hukuka aykırılığı da ihtiva ettiği ve hukuka aykırılığın karinesini içerdiği esasından hareket edemeyecektir. Yani hakimin, bu suçlarda hukuka aykırılığın varlığını ayrıca belirlemesi zorunludur. Çünkü bu suçlarda failin kusurunun hukuka özel aykırılığı da kapsaması gerekmektedir.367
İşlenen bir suçun meydana getirdiği hukuka aykırılığın, özel hukuk, kamu hukuku veya karma nitelikte sayılan hukuk dalları alanındaki hukuka aykırı eylemlerden nitelik olarak herhangi bir fark yoktur. Bunlar arasındaki tek fark, bu
364 ÖZGENÇ, Genel Hükümler, s.273 365 ÖZTÜRK/ERDEM, s.188
366 AKBULUT, Genel Hükümler, s. 453-454 367 DEMİRBAŞ, s. 244
eylemlerin karşılandığı hukuksal yaptırımlarda kendini göstermektedir. Herhangi bir hukuk dalına göre hukuka aykırı sayılan bir eylemin, bir suça vücut vermesi ve ceza hukuku yaptırımıyla karşılaşabilmesi için, o hukuka aykırı eylemin ayrıca bir suç tipini de ihlal etmesi gerekir. Ancak öz bakımından, farklı hukuk dallarındaki normlarla çelişen eylemlerin suçlarla bir farkı yoktur.368
Doktrinde hukuka aykırılık, maddi ve şekli hukuka aykırılık şeklinde ikili bir ayırıma gidilmektedir.
Fiilin bir kuralı ihlal etmesine şekli hukuka aykırılık, kuralların koruduğu, şahıs ve topluma ilişkin menfaat ve değerleri ihlal etmesine maddi hukuka aykırılık adı verilmektedir. 369 Bu anlamda failin kanuni tipte belirtilen eylemi ihlal ettiği
noktada ortada işlenmiş şekli anlamda hukuka aykırı bir fiilin varlığından bahsedilebilecektir. Buna karşılık ihlal edilen hukuka aykırılığın hangi hukuk düzenine ilişkin menfaat ve değeri ihlal ettiği hususu ise maddi hukuka aykırılığa ilişkin bir meseledir.
Maddi hukuka aykırılık, fiilin antisosyal olması demektir. Sözkonusu antisosyallik kanun koyucunun değerlendirmesinden önce de mevcuttur. Kanun koyucu bunu ortaya çıkarmakta, ancak yaratmamaktadır. 370 Bu açıdan bakıldığında
suçların tanımlanması ve cezai yaptırım altına alınması şekli hukuka aykırılığı anlamına gelirken, suç tipinin koruduğu hukuksal yararın ihlal edilmesi ise maddi hukuka aykırılığa vücut vermektedir.
Maddi anlamda hukuka aykırılık ile şekli anlamda hukuka aykırılık çoğu kez birbiriyle uyum içinde, şekli anlamda hukuka aykırılık maddi anlamda hukuka aykırılığa içermektedir. Ancak bazı durumlarda şekli anlamda hukuka aykırılı ile maddi hukuka aykırılık birbirine uymayabilir. Kanun maddesiyle maddi anlamda toplum değerlerine uygun olmayan bir olay yasaklanabileceği gibi maddi anlamda toplum değerlerine aykırı olmayan bir olay veya değer de yasaklanabilir. Nitekim Türkiye gibi hukuk iktibas eden ülkelerde maddi anlamda toplum değerlerine aykırı
368 İÇEL, s. 90
369 SOYASLAN, s. 348 370 SOYASLAN, s. 348
olduğu halde suç olmayan, aykırı olmadığı halde suç olan bir çok birçok eylem mevcuttur. 371
Hukuka aykırılık suçun bir unsuru olduğundan, somut olayda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir durumun varlığı halinde eylem suç olmaktan çıkacaktır. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran durumlara doktrinde ''hukuka uygunluk sebepleri'' denilmektedir. Hukuka uygunluk sebepleri, tüm hukuk düzeni açısından araştırılması gereken bir husus olup, mevcut hukuk sistemi içerisinde eylemi hukuka uygun sayan bir mevzuat hükmü varsa söz konusu eylemin hukuka aykırı vasfı ortadan kalkacak ve eylem suç olmaktan çıkacaktır.
Hukuka uygunluk nedenleri, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırması nedeniyle, cezayı kaldıran objektif cezalandırılabilme şartları ve kişisel cezasızlık nedenlerinden ayrılır. Sonuncu durumlarda fiilin hukuka aykırı vasfı devam etmektedir.372 Bu anlamda objektif cezalandırılabilme şartları failin
cezalandırılmasını sağlayan koşulları ifade ederken, kişisel cezasızlık nedenleri fiil nedeniyle faile ceza verilmekten vzageçildiği durumları ifade etmektedir. Ancak her iki halde eylemin hukuka aykırı vasfı devam etmektedir.
Eylemin hukuka uygun sayılasının bazı sonuçları bulunmaktadır:
a- Fiilin hukuka uygun olması, yalnızca cezayı ortadan kaldırmaz, aynı zamanda güvenlik tedbirine hükmedilmesini de engeller.
b- İştirakte bağlılık kuralı gereği iştirak için asıl failin fiilinin kasıtlı ve aynı zamanda hukuka aykırı olması arandığı için ( TCK m. 40/1) , hukuka uygunluk sebebi suç ortaklarının cezalandırılmasını da önler.
c- Yine hukuka uygun bir fiile karşı meşru savunmada bulunulamaz. Bu anlamda fail, hukuka uygun bir fiile karşı kendini savunduğundan bahisle mağdura ait bir hakka zarar veremez.373
d- Yargılama sonucu failin eylemini hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir nedenin bulunması halinde fail hakkında CMK' nın 223. maddesinin 2. fıkrasının ''d'' bendi uyarınca beraat kararı verilecektir.
371 SOYASLAN, s.349
372 ÖZTÜRK/ERDEM, s.147 373 ÖZTÜRK/ERDEM, s.147
Ceza Kanunumuzda:
a- Kanunun hükmünü icra ( TCK m. 24/1) b- Meşru müdafaa ( TCK m.25/1)
c- Hakkın kullanılması ( TCK m. 26/1)
d- İlgilinin rızası ( TCK 26/2) olmak üzere dört adet hukuka uygunluk sebebi ihdas edilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya yönetme, bu örgüte üye olma, örgüt adına suç işleme, örgüte yardım etme, örgütün veya amacının propagandasını yapma suçları ayrı birer hukuka aykırılık halleri olarak düzenlenmişlerdir. Kanun tarafından ayrı bir hukuka aykırılık bilinci aranmadığından, faillerin sürekli bir biçimde belirsiz sayıda suçları işlemek amacıyla kanunî tanımdaki unsurları taşıyan bir örgüt kurmaları veya yönetmeleri, bu örgüte üye olmaları, bu örgüt adına suç işlemeleri, bu örgüte yardım etmeleri veya bu örgütün veya amacının propagandasını yapmaları ile hukuka aykırılık unsuru da gerçekleşmiş olacaktır.374
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu, hukuka uygunluk sebepleriyle uyumluluk göstermemektir. Her ne kadar doktrinde, örgüte zorla dahil edilen kişiler bakımından “zorunluluk hali” (TCK 25/2) nin uygulanabileceği ifade edilmiş ise375
de, yeni ceza yasamızın sistematiğine göre, TCK 25/2’de ifadesini bulan zorunluluk hali, bir hukuka uygunluk sebebi olarak değil, kusuru ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir.
Hukuka uygunluk sebepleri, “meşru müdafaa”, “hakkın kullanılması”, “ilgilinin rızası” ve “kanunun hükmünü icra” olarak düzenlendiği düşünüldüğünde, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu açısından sadece “kanun hükmünü icra” hukuka uygunluk nedeninin uygulanması gündeme gelebilecektir. Örneğin bir kamu görevlisinin örgüt bağlantılarının ortaya çıkarnlması ve neticede örgütün çökertilmesi amacıyla “gizli soruşturmacı” (CMK 139) olarak görevlendirilmesi durumunda, görev alan kişi kanunun hükmünü icra edeceğinden hukuka aykırı davranmış olmaz. Bu hukuka uygunluk sebebi, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ve bu suç adı
374 KAVLAK, s. 386 375 Bkz. KAVLAK, 386-387
altında işlenen diğer tüm suçlar açısından uygulanabilecektir. Bu suç açısından diğer hukuka uygunluk sebeplerinin (meşru müdafaa, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasının) uygulanma kabiliyeti yoktur.
II) SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ A. Genel olarak