2.3. Fascinating Christian Grey as a Neo-Byronic Hero
2.4.2. Speaking Names of the Characters
O conceito de defesa parece-nos provir da própria essência do ser humano, de forma que cada um de nós possui uma consideração própria, ainda que não técnica, do que seja, permitindo analisar características e propensões. As pessoas já têm ínsita a ideia do direito de defesa como algo imanente, que decorre de sua própria condição de sujeito de direitos.
As próprias crianças já fazem uso do direito de defesa, ainda em tempos mais inocentes, quando, por exemplo, tentam justificar uma brincadeira que acabou com resultado não esperado, visando escapar de eventual castigo que lhe seria imposto pelos pais.
Sob esta ótica, ainda que vista sob prismas diversos, a ampla defesa pode ser sintetizada num sentido unívoco: é o direito dado a qualquer pessoa de opor-se ao intento de terceiro, mediante o conhecimento das imputações que lhe
são feitas e dos métodos próprios para afastar aquilo que se mostra contrário aos seus interesses.
Segundo VICENTE GRECO FILHO “consiste a ampla defesa na
oportunidade de o réu contraditar a acusação, através da previsão legal de termos processuais que possibilitem a eficiência da defesa”. O autor ainda implementa outras vertentes sobre a ampla defesa, as quais sintetizam algumas soluções técnicas dentro do processo, tais como: citação regular, contraditório, o princípio da verdade real e o exercício de defesa técnica.82
Vê-se, portanto, que o direito de defesa pode ser complementado por outros institutos, os quais trarão ainda maior eficácia àquele, com vistas a lhe dar amplitude, essência e vigor. Isto porque, como preceito lógico, quando forças são somadas, um resultado com maior e melhor desempenho será obtido.
Neste sentido, ALEXANDRE DE MORAES leciona que “por ampla defesa
entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe permitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo calar-se, se entender necessário”.83
Assim, pode-se aferir que o direito de defesa afeiçoa-se ao contra- argumento, à impugnação. O direito de defesa corresponde à possibilidade de alguém voltar-se contra o intento de terceiro.84
Segundo CELSO RIBEIRO BASTOS deve-se entender por ampla defesa
o asseguramento feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo os elementos tendentes a esclarecer a verdade. Por isso a ampla defesa assume múltiplas direções, ora se traduzindo na inquirição de
82 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, 20ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 58.
83 MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 5ª ed., Atlas, São Paulo, 2005, p. 366.
84 Com tal entendimento: MARQUES, José Frederico, Tratado direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 102-103, que relata: “Defesa é o direito que tem o réu ou o acusado de opor-se à pretensão do autor (público ou privado), no curso do processo instaurado contra este”.
testemunhas, ora na designação de um defensor dativo, não importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro momento.85
A ampla defesa, como será visto alhures, é um direito das partes de manifestar sua oposição a uma pretensão de terceiro. Não é uma obrigação, visto que ninguém é obrigado a apresentar defesa; é, sim, um ônus, cuja inação do interessado carreia sanções de ordem processual (como a revelia, por exemplo).
Ônus, segundo conhecida a lição do prof. MIGUEL REALE, “significa
uma obrigação, que não é devida a alguém (sendo, portanto, incoercível) mas é necessária para a validade do ato pretendido pelo sujeito”.86
No mesmo sentido, MARCELO COLOMBELLI MEZZOMO, conceitua o
ônus processual não como uma sanção legal direta à parte, porém, se ela não se desincumbir dele, sofrerá prejuízo no plano lógico ou concreto.87-88
E, para nós, é um direito tanto do autor como do réu, pois não só o réu possui interesse em impugnar as alegações e provas produzidas pelo adversário, mas também o autor quando tais atos forem praticados pelo réu. Neste sentido é a diretriz do art. 398 do Código de Processo Civil quando determina a oitiva do adversário quando qualquer das partes junta aos autos algum documento.
Afinal quer-se defender um direito, um interesse. O direito à defesa consiste em utilizar os meios processuais hábeis postos à disposição das partes para proteger um seu direito, um seu interesse. O autor quer defender aquele
85 BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de direito constitucional, 21ª ed., Saraiva, São Paulo, 2000, p. 226.
86 REALE, Miguel. Lições preliminares ...op. cit., p. 259.
87 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A antecipação dos efeitos da tutela e a carga dinâmica da
prova. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8083. Acesso em 31.03.2009.
88 Também assim é o entendimento de TESHEINER, José Maria Rosa. Situações subjetivas e
processo. Disponível em:
http://www.tex.pro.br/wwwroot/artigosproftesheiner/situacoessubjetivaseprocesso.htm. Acesso em 3.4.2009., para quem o ônus correspondente às situações em que a omissão de um ato prejudica o onerado, pois há, além do ônus de provar, o de alegar, o de impulsionar o processo, aquele de preparar o recurso, de exibir documento, de comparecer à audiência, dentre outros.
suposto direito que alude ter sido contrariado pelo réu; e este, quer defender seus interesses frente aos pedidos deduzidos pelo autor.
A ampla defesa demonstra tamanha força e importância perante o ordenamento brasileiro, que nossa Suprema Corte de Justiça - o STF - chegou inclusive a desconstituir os efeitos da coisa julgada material, em vista de ofensa à ampla defesa. Na ocasião alegou-se inércia do defensor dativo, em processo penal, que não apresentou as respectivas razões no recurso de apelação manejado contra sentença condenatória. O Tribunal, na ocasião, considerou inescondível a ofensa ao princípio da ampla defesa, e, por consequência, desconstituiu os efeitos da coisa julgada material, propiciando ao condenado a oportunidade para apresentar razões ao recurso interposto.89
Portanto, diante deste enunciado do Supremo Tribunal Federal, podemos avaliar o prestígio e o alcance do direito de defesa. Se se pode mesmo desconstituir os efeitos da coisa julgada material, marco delineador da segurança jurídica em nosso ordenamento, o direito de defesa mostra-se como um dos mais importantes direitos assegurados às pessoas.
“Esse princípio, guindado à condição de garantia constitucional, significa que é preciso dar ao réu possibilidade de saber da existência de pedido, em juízo, contra si, dar ciência dos atos processuais subseqüentes, às partes (autor e réu), aos terceiros e aos assistentes, e garantir a possível reação contra decisões, sempre que desfavoráveis”.90
89 STF, HC 85239/SP, Segunda Turma, Relator: Min. G
ILMAR MENDES, Julgamento: 22/02/2005.
Ementa: Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado. 3. Dúvida sobre a tempestividade do desejo de apelar manifestado pelo próprio condenado. 4. Inércia do defensor dativo. 5. Ofensa ao princípio da ampla defesa. 6. Prevalência da interpretação mais favorável ao réu. 7. Admissibilidade do recurso. 8. Ordem deferida. Na ocasião, sustentou o relator: “(...). Com efeito, a inércia do defensor dativo e a equivocada intempestividade do recurso implicaram o trânsito em julgado do apelo, em flagrante ofensa à garantia constitucional da ampla defesa. Nestes termos, defiro o habeas corpus para que, afastada a preliminar de intempestividade, seja desconstituído o trânsito em julgado da ação penal, abrindo-se prazo para apresentação das razões recursais. (...)”.
90 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo, Curso
FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO elenca algumas características do
direito de defesa: (i) tem feição pública, pois deverá ser obrigatoriamente observado pelo Poder Público; (ii) possui cunho subjetivo, já que avulta não como um dever, mas uma faculdade propiciada ao demandado; (iii) é autônomo, vez que seu exercício independe de possui o réu efetivo direito que o socorra; e, (iv) é abstrato, tendo em vista sua independência do direito concreto.91
Aliás, chega-se a menciona-lo como instituto que não se pode, sequer, ser postergado ou sofrer qualquer sorte de restrições. “É um princípio universal nos Estados de Direito, que não admite postergação nem restrições na sua aplicação”.92 Ou, ainda, que possibilita “trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade”.93
Parte da doutrina chega a assemelhar o direito de defesa às premissas do direito de ação. Neste sentido, HEITOR VITOR MENDONÇA SICA afirma
que “à luz das garantias da isonomia e do contraditório, nada pode impedir que esse pedido de tutela jurisdicional feito pelo réu, em sede de defesa, oferecida em processo já instaurado, seja exatamente idêntico àquele que poderia ser formulado por meio de demanda autônoma por ele proposta e que enseja a instauração de processo próprio”.94
Na esteira do entendimento de JOAN PICÓ I JUNOY, o direito de defesa
também se manifesta como direito ao processo, com uma diferença básica que é a necessidade do réu vir a ser chamado para o processo.95
O doutrinador português JOÃO ALBERTO DOS REIS também
preceituava da mesma maneira: “A atividade processual do réu, contida no direito
91 PEDROSO, Fernando de Lima, O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites, 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 34-35.
92 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 25ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 631.
93 BASTOS, Celso Ribeiro, op. cit, , p. 226.
94 SICA, Heitor Vitor Mendonça, O direito de defesa no processo civil brasileiro – um estudo sobre
a posição do réu, São Paulo, Atlas, 2001, p. 49.
95 JUNOY, Joan Picó i. “Las Garantías Constitucionales del Proceso”. Barcelona: J. M. Bosch, 1997, pág. 41 e seguintes.
de defesa, tem precisamente a mesma feição que a atividade processual do autor, contida no direito de acção”.96-97
No âmbito administrativo o direito de defesa assume contornos mais amplos; não se admite restrições ou mitigações. A doutrina pontifica que a ofensa à ampla defesa carreia à nulidade absoluta. Neste sentido é que HELY LOPES
MEIRELLES assevera que processo administrativo sem oportunidade defesa ou
com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido os Tribunais, confirmando a aplicabilidade do devido processo legal, ou, mais especificamente, da garantia de defesa.98
Esta concepção do direito de defesa, no âmbito do processo administrativo, decorre da própria diretriz constitucional, inserta no art. 5º, LV, o qual garante a aplicação do instituto aos litigantes em processo judicial ou administrativo. Desta forma, havendo a possibilidade do processo administrativo carrear alguma consequência ou prejuízo às pessoas, deverá ser observada a ampla defesa.99
Muitos autores fundem em um único conceito os preceitos atinentes ao contraditório e à ampla defesa, tratando-os sem qualquer sorte de distinção.100
96 REIS, João Alberto dos, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3, Coimbra, 1950, p. 27.
97 Particularmente, apesar de respeitarmos tal opinião, com ela não concordamos. Nossa visão assemelha-se à de SIQUEIRA, Cleanto, A defesa no processo civil: as exceções substanciais no
processo de conhecimento, 2ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 134, para quem: “o
demandado, enquanto se limita a ser, tão somente, demandado, não formula perante o órgão jurisdicional qualquer pedido, no sentido estrito do termo, significando provimento jurisdicional que lhe permita acesso a um determinado bem jurídico”.
98 MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 634.
99 Lastreado neste entendimento, o STJ fixou que, na hipótese da sindicância ser o único meio de apuração de irregularidades, necessária seria a observância à ampla defesa: STJ, RMS 25030/MS, Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, DJe 22/09/2011. Ementa: “(...). O processo de sindicância, desde que utilizado como meio único para a apuração e aplicação de penalidades disciplinares, deve, obrigatoriamente, observar os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. (...)”.
100 Com tal entendimento: SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 1, 19ª ed., Saraiva, São Paulo, 1997, p. 348.
Outros, como RUI PORTANOVA, veem ambas como distintas, mas que se
autocomplementam.101
Mas, segundo pensamos, o tratamento dado a estes direitos não deve ser feito desta forma. Quando o legislador garante tanto o contraditório quanto a ampla defesa, quer-nos parecer que o fez em vista de alguma distinção existente entre ambos. Não fosse assim, bastaria evidenciar algum destes omitindo o outro. Como contemplou ambos os institutos, parece quis conferir a cada qual sentido e valor diversos.
Neste passo, há outros juristas que enxergam diferenças entre o contraditório e a ampla defesa. CINTRA, GRINOVER a DINAMARCO pontificam que,
apesar de ambos manterem íntima relação, a ampla defesa é viabilizada pelo contraditório.102
Também orientado por diferenças entre o contraditório e a ampla defesa, NELSON NERY JÚNIOR afirma que a ampla defesa mostra-se como o
contraposto do direito de ação, seriam verso e reverso da medalha. Já o contraditório seria um direito destinado a ambos os litigantes. “tanto o direito de ação como o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório”.103- 104-105
101 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, 3ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999. p. 125-126.
102 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel,
op. cit., p.473.
103 NERY JÚNIOR, Nelson, Princípios... op. cit., p. 135.
104 MARINONI, Luiz Guilherme, Curso de processo civil - teoria geral do processo, vol. 1, 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,, 2009, p. 313, também se mostra adepto deste entendimento. Segundo ele: “É possível dizer que o contraditório exterioriza a defesa, ou que a defesa é fundamento do contraditório. Porém, tais conceitos, ainda que corretos, são incompletos, uma vez que o direito de ação também necessita do contraditório. A confusão certamente deriva da circunstância de que a defesa, para ser exercida em sua fase inicial, isto é, diante da petição inicial apresentada pelo autor, requer a efetivação do contraditório, que tecnicamente pressupõe a informação e a possibilidade de reação. Ou seja, relaciona-se defesa com contraditório porque o réu necessita ser informado e ter a sua disposição os meios técnicos (prazo adequado, advogado) capazes de lhe permitir a reação”.
105 Também nesta ótica é a posição de PAGLIARINI, Alexandre Coutinho, Contraditório e ampla
defesa: direitos humanos e principais garantias processuais, Revista dos Tribunais, vol. 784, p.
468, que preconiza: “A defesa ganha um aspecto de contraditório no momento em que passa a não admitir ao autor a escolha da hora e do modo como vai praticar os atos processuais.
Para nós, esta é a melhor concepção. Entre ampla defesa e contraditório existem diferenças. Ambos são decorrentes do devido processo legal, contudo, são acepções diversas deste direito. Um complementa e confere efetividade ao outro.106
O processo para ser devido e legal deve, num primeiro momento, seguir os comandos legais para coadunar-se às regras procedimentais elencadas pelo legislador; e, também, propender aos litigantes naquela determinada situação todos os meios possíveis, idôneos e hábeis a lastrear seu intento.
Desta forma, se o que almeja o autor é, por exemplo, ver-se ressarcido de um prejuízo dito causado pelo réu, deve ser-lhe deferido todos os meios legais que possam corroborar estas suas afirmações, seja em relação à demonstração do causador do dano, seja na extensão do prejuízo.
Nesta mesma esteira, se a intenção do réu é desvencilhar-se da responsabilidade indenizatória ou reduzir sua eventual obrigação, igualmente devem ser oportunizados os meios processuais em abono à esta sua pretensão.
A ampla defesa foi assegurada a ambos os litigantes: ao autor para provar culpa e dano; e ao réu para demonstrar irresponsabilidade ou, subsidiariamente, a extensão danosa suportada.
Já o contraditório seria possibilitado às partes para contra- argumentar os pedidos veiculados pelo adversário. Assim, o réu poderia impugnar
Somente pela ação e pela reação organizadas processualmente é que se pode falar em ataque e defesa e, consequentemente, em contraditório; quem se defende, contradita”.
106 Com este entendimento: GONÇALVES, Helena de Toledo Coelho, Efetividade do princípio
constitucional do contraditório a ampla defesa, Tese de Doutorado, PUC/SP, São Paulo, 2009, p.
38, para quem: “ambos se equivalem, pois ampla defesa implica o contraditório e este pressupõe o direito de alguém defender-se contra acusações, as quais devem ser provadas. A distinção é semântica, pois ampla defesa tem por referencial o direito de alguém defender-se por todos os meios permitidos na lei, em igualdade de condições, e contraditório significa o direito de apresentar razões e contra-razões, prova e contraprova”.
as alegações e provas do autor, e a este seria lícito questionar argumentos e provas do réu.
Percebe-se, portanto, que o contraditório filia-se à ciência do que está sendo pedido pela parte para comprovar suas alegações (sejam constitutivas do direito invocado, ou, impeditivas, modificativas e extintivas deste), bem como à oportunidade de oposição, mediante outros meios de que se pode valer a parte.107
Estes meios de que se valem a parte para afastar a pretensão do adversário ligam-se à ampla defesa.