3.5. Verilerin Toplanması
3.5.2. Son test Verilerinin Toplanması
A Constituição da República de 1988 a todos assegura o direito à tutela jurisdicional dos seus direitos (art. 5º, XXXV369), a qual, como é asseverado por Manuel
Galdino da Paixão Júnior, “se persegue com a Ação, por meio do Processo, sob a forma de Procedimento”.370
A tutela jurisdicional de um direito pressupõe, ao lado da garantia de provocação da jurisdição, o acesso aos instrumentos necessários ao convencimento do juiz da sua existência.
O direito, com adverte Andrea Proto Pisani, “entra no processo por meio dos fatos”,371 o que autoriza afirmar que o direito entra no processo por meio da prova do fato de
que ele decorre. Com isso, assegurar a tutela jurisdicional dos direitos é reconhecer o direito à possibilidade de demonstrar a ocorrência dos fatos que permitem a sua entrada no processo, ou seja, de trazer ao processo a prova dos fatos de que decorrem o direito objeto de disputa.
Como é lembrado por Gian Antonio Micheli, citado por Italo Andolina e Giuseppe Vignera, “o direito de obter a tutela do juiz se concretiza também no direito de desenvolver todas aquelas atividades no processo que sejam idôneas para o sujeito demonstrar a própria boa razão”.372
Acrescente-se que, segundo J. J. Gomes Canotilho,
embora a proteção dos direitos através do direito exija uma prévia e inequívoca consagração desses direitos [...], o sentido nuclear da proteção judicial dos direitos é esta: a garantia dos direitos [...] só pode ser efetiva quando, no caso de violação destes, houver uma instância independente que restabeleça a sua integridade.373
Para restabelecer a integridade do direito violado, é indispensável confirmar a sua existência. Para tanto, exige-se a prova do seu fato constitutivo. A prova, portanto, está
369 “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito”. 370 PAIXÃO JÚNIOR, Teoria geral do processo, p. 3.
371 PISANI, Diritto processuale civile, p. 14.
372 ANDOLINA; VIGNERA, I fondamenti costituzionali della giustizia civile:..., p. 98, nota. 16. O direito de
ação deve ser entendido como o direito de agir em juízo, apresentando ao juiz uma pretensão e atuando, em todas as fases do processo, no sentido de estabelecer as condições necessárias ao seu atendimento.
diretamente relacionada com a possibilidade de tutela jurisdicional dos direitos e sua efetividade.374
De outro lado, com a substituição da autodefesa pela jurisdição, como forma de solução de conflitos de interesses e de fazer valer os direitos assegurados pela ordem jurídica,375 não se pode deixar de reconhecer às partes o direito à prova, em especial porque,
como realça Jesús Gonzáles Pérez,
para manter a justa paz social não basta proclamar a exclusividade da jurisdição. Não basta proibir e punir penalmente o exercício da autodefesa. A justa paz social unicamente é possível na medida em que o Estado é capaz de criar instrumentos adequados e eficazes para satisfazer as pretensões ante ele formuladas.376
Daí a afirmação de que a prova dos fatos alegados em juízo constitui manifestação do direito à tutela jurisdicional dos direitos.377
4.3.2.3 Processo e decisão justos e direito à prova
Dispõe a Constituição da República, no art. 5º, LIV, que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A todos é assegurado pela Constituição da República, com natureza fundamental, o direito ao devido processo legal.
A Constituição da República vai mais longe, posto que estabelece, em vários incisos do mesmo art. 5º, as garantias processuais mínimas necessárias à configuração do devido processo legal.378
374 Como adverte José Marcos Rodrigues Vieira, a Constituição da República é animada “pela preocupação com
a efetividade do direito” (VIEIRA, Da ação civil, p. 72) e esta somente é possível com o reconhecimento deste mesmo direito.
375 A jurisdição é justificada pela necessidade de garantir a imperatividade das normas que compõem a ordem
jurídica e reafirmar a sua condição de referencial das relações sociais.
376 PÉREZ, El derecho a la tutela jurisdicional, p. 21.
377 Não se olvide que, como aduz Carlos Alberto Reis de Paula, “quem tem um direito e carece de meios
probatórios para fazer valê-lo perante os tribunais, em caso necessário, não tem mais que uma sombra de direito” (PAULA, A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho, p. 17). Também tem razão Hernando Devis Echandria quando adverte que “tanto vale não ter um direito como não poder demonstrá-lo” (ECHANDÍA, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 51). Ser titular de um direito é também ser titular do direito a instrumentos aptos à sua adequada e efetiva tutela, na hipótese de não observância espontânea.
378 As garantias são instrumentos jurídicos dispostos para assegurar o pleno gozo dos direitos em razão dos quais
são instituídas e traduzem, elas próprias, verdadeiros direitos (à garantia de acesso à justiça corresponde o direito de ação, por exemplo). A propósito, colhe-se na doutrina a lição de Luigi Paolo Comoglio, no sentido de que, “em geral, se entende por ‘garantia’ todo instrumento ou remédio técnico-jurídico que seja capaz de converter
Dito de outra forma, o processo deverá ser regulado por lei, mas com a obediência dos parâmetros definidos na própria Constituição da República, que são traduzidos pelas garantias processuais nela asseguradas às partes. A solução de conflitos de interesses levados ao Judiciário segundo um modelo de processo legalmente estabelecido é necessário, mas não suficiente para ensejar a efetiva proteção das partes contra o arbítrio legislativo ou judicial: as partes têm direito ao processo justo.
O reconhecimento, pela Constituição da República, do direito ao devido processo legal e, ainda, a um determinado modo de ser do processo – que é conformado pelas garantias processuais constitucionalmente asseguradas às partes do processo judicial – significa a atribuição às partes do direito, fundamental, ao processo justo.
Não se pode olvidar que, por força da integração da ordem jurídica internacional à interna (art. 5º, § 2o, da Constituição da República), deve ser acrescentado que justo é o processo em que são respeitadas as garantias processuais mínimas estabelecidas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Processo justo, neste contexto, é aquele desenvolvido publicamente, perante juiz previamente apontado como competente, independente e imparcial, com respeito ao direito das partes ao pleno exercício, com liberdade e em simétrica paridade, do contraditório e da ampla defesa, e informado pela finalidade de, em tempo razoável, sem dilações indevidas, com o menor dispêndio de energia e econômico possíveis e de forma fundamentada, concretizar o direito reconhecido e garantido pelas regras e princípios constitutivos do ordenamento jurídico. O direito ao processo justo é, assim, um direito complexo, posto que composto pela soma das garantias processuais asseguradas às partes pela Constituição da República e o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
O processo justo se concretiza na observância de todas as garantias processuais, asseguradas pela Constituição da República e pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, que o compõem, entre as quais o direito à prova.379 Não existe processo justo sem o
reconhecimento do direito à prova.
um direito puramente ‘reconhecido’ ou ‘atribuído’ in abstrato pela norma em um direito efetivamente ‘protegido’ em concreto, e por isso suscetível de plena ‘atuação’ ou ‘reintegração’ toda vez que resultar violado” (COMOGLIO, Garantie constituzionali e..., in: Revista de processo, p. 100). As garantias processuais atribuem significado concreto ao direito material, posto que permitem o seu gozo efetivo no caso de sua não observância espontânea.
379 É o que reconheceu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus n.
94.601-1, em que é afirmado que constituem direitos básicos resultante do devido processo legal: o direito ao processo, o direito à citação e ao prévio conhecimento do objeto da ação, o direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas, o direito ao contraditório e à plenitude da defesa, o direito à igualdade entre as partes, o direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude, direito à observância do princípio do juiz natural, o direito à prova e o direito de presença e de participação ativa (Habeas corpus n. 94.601-1, Relator Ministro Celso de Melo, DJe 171, de 11.09.09).
Cândido Rangel Dinamarco aduz, relacionando o direito à prova ao devido processo legal, que “a imensa importância da prova na experiência do processo erigiu o
direito à prova em um dos mais respeitados postulados inerentes à garantia política do devido processo legal, a ponto de se constituir um dos fundamentais pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua efetividade não seria efetiva a própria garantia constitucional do
direito ao processo”.380
Esse mesmo autor associa o direito à prova ao processo justo, aduzindo, neste sentido, que
na Constituição, o direito à prova é inerência do conjunto de garantia do processo
justo, que ela oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa, culminando por assegurar a própria observância destes quando garantia a todo o due
processo of law. Pelo aspecto constitucional, direito à prova é a liberdade de acesso às fontes e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o justo processo.381
Ao definir os objetivos fundamentais da República, a Constituição vincula as atividades estatais à justiça (art. 2º, I). Isso significa que todos os poderes do Estado, dentre eles o Legislativo e o Judiciário, devem atuar no sentido da construção, no respectivo âmbito de atuação, de decisões justas. Com isto é afirmado que as partes têm direito, não apenas ao processo justo, mas também à justa decisão do conflito de interesses que as envolve. A decisão será justa quando atribuir às partes aquilo, e exatamente aquilo, que lhes asseguram as regras e os princípios constitutivos do direito vigente, nem mais nem menos, e ela somente será alcançada quando à partes forem asseguradas amplas possibilidades de apresentar alegações e provas em favor do acolhimento de sua pretensão. Não há decisão justa onde as partes não têm a real oportunidade de participar, fornecendo ao juiz argumentos e provas, da definição de seus direitos e obrigações.
Daí a afirmação de que o direito à prova é uma decorrência do direito ao processo justo e à justa solução do conflito de interesses submetido ao Poder Judiciário.
380 DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, v. III, p. 47. 381 DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, v. III, p. 48.