Hazırlayıcı Çevre

A definição do regime jurídico da prova exige que se trate dos meios de prova admissíveis, sendo possível, a respeito, três soluções fundamentais:

a) tipicidade dos meios de prova: os meios de prova são expressa e taxativamente indicados pelo ordenamento jurídico. Desta forma, “os meios de prova concretamente admissíveis são [...] aqueles e somente aqueles que o ordenamento configura especificamente”.277

b) liberdade dos meios de prova: a ordem jurídica não define os meios de prova admitidos, devendo ser admitidos, em cada caso concreto, o meio mais idôneo para a demonstração da veracidade ou falsidade do fato controverso.

c) sistema misto: a ordem jurídica aponta, com caráter exemplificativo, os meios de prova admissíveis (prova típica), sem impedir, contudo, a utilização de meios nele não previstos (prova atípica).

Esta última solução é adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Com efeito, segundo o art. 332 do Código de Processo Civil, plenamente aplicável no processo do trabalho: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

A Ley de Enjuiciamiento Civil da Espanha (art. 299) adota a mesma postura, dispondo que constituem meios de prova: interrogatório das partes, documentos privados e públicos, laudo pericial, reconhecimento judicial e interrogatório de testemunhas. Nela prevê- se que “também serão admitidos, conforme o disposto nesta Lei, os meios de prova de

reprodução da palavra, o som e a imagem, assim como os instrumentos que permitem arquivar e conhecer ou reproduzir palavras, dados, cifras e operações matemáticas levadas a cabo com fins contábeis ou de outra classe, relevantes para o processo e que “quando por qualquer outro meio não expressamente previsto nos itens anteriores deste artigo for possível obter certeza sobre fatos relevantes, o tribunal, a requerimento da parte, o admitirá como prova, adotando as medidas que em cada caso resultar necessárias”. É neste mesmo sentido o art. 146 do Código General del Proceso do Uruguai.278

É por meio da prova que as partes levam o juiz a conhecer a verdade e torna possível confirmar ou negar a existência do direito objeto de disputa. Sendo assim, às partes deve ser assegurada a mais ampla liberdade para atuar na formação da convicção do juiz sobre a veracidade dos fatos controversos, o que exige que a elas seja possível dispor de todos os meios de provas idôneos à demonstração da ocorrência de tais fatos.

Com isto, para a demonstração da verdade dos fatos que alegam, as partes podem se servir de meios legais de prova (meio de prova previsto e disciplinado pela lei – prova típica) e de meios moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei (meio de prova não previsto e disciplinado pela lei – prova atípica), asseverando Antônio Carlos de Araújo Cintra que “a legitimidade moral exigida pela lei se manifesta pelo respeito à dignidade humana e pela adequação do meio de prova ao padrão ético vigente, incluindo- se nessa adequação a idoneidade para fundamentar racionalmente seus resultados” e que a previsão de que a parte pode valer-se de meios de prova não dispostos em lei, desde que moralmente admissíveis, “tem por objetivo evitar a arbitrária exclusão do processo [...] de qualquer instrumento que, embora não previsto pelo legislador, seja idôneo para demonstrar ou para apurar a veracidade de alegações de fatos relevantes para a justa decisão da causa”.279 _{Já Cândido Rangel Dinamarco aduz que a referência a meios de}

prova moralmente legítimos “deve ser lida como fontes de prova obtidos ou manipuladas por meios lícitos”.280

278 _{146.1 “São meios de prova os documentos, a declaração da parte, a de testemunhas, o laudo pericial, o exame}

judicial e as reproduções de fatos”. 146.2 “Também poderão utilizar-se outros meios probatórios não proibidos pela regra de direito, aplicando-se analogicamente as normas que disciplinam os expressamente previstos pela lei”.

279 _{CINTRA, Comentários ao código de processo civil, v. IV, p. 17-18.} 280 _{DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, v. III, p. 49.}

Podem ser citados como exemplo de prova atípica a prova emprestada,281 _as

verificações realizadas no bojo das diligências levadas a efeitos por oficial de justiça e a prova estatística.282

Observa Paolo Tonini, porém, que “a noção de ‘prova atípica’ não é pacífica, podendo ser citadas pelo menos três definições. Segundo uma primeira acepção, atípica seria a prova que visa obter um resultado diferente daquele perseguido pelos meios de prova tipificados no Código. A atipicidade consiste no resultado e não na modalidade de produção [...]. Como segunda acepção, atípica seria aquela prova produzida por meio diverso daquela que é produzida por um meio típico. Neste caso, a atipicidade consiste na diversa modalidade de prova, por exemplo: a prova testemunhal pressupõe a presença do declarando. Se este é ouvido por meio de recurso audiovisual, existe uma modalidade atípica de produção por um meio que, todavia, típico [...]. Na terceira concepção, atípica seria aquela prova que visa a obter, mediante um meio de prova típico (por exemplo, a prova testemunhal), o resultado de um meio diverso, também típico (por exemplo, o reconhecimento de pessoa) [...]. Nesse caso, a atipicidade consiste na utilização de um meio de prova para alcançar um resultado que se obteria por um diverso meio de prova, também típico”.283 _{A estas três definições pode ser}

acrescentada uma quarta, que é a adotada nesta pesquisa: prova atípica é aquela não prevista e disciplinada pelo ordenamento jurídico.284

O Código Civil de 2002 aponta como meios de prova: confissão,285 _documento,

testemunha, presunção e perícia (art. 221). O Código de Processo Civil faz alusão aos seguintes meios de prova: depoimento das partes (arts. 342 e 343), confissão (art. 348), documentos (art. 364), depoimento de testemunhas (art. 400), laudo pericial (arts. 420, 433 e

281 _{A prova emprestada decorre da eficácia extraprocessual da prova, o que possibilita utilizar em um}

processo as provas produzidas em outro. A possibilidade de utilização de prova emprestada é expressamente admitida pelo art. 526 do Código de Processo Civil de Portugal: “Os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra essa mesma parte...”. No mesmo sentido estabelece o art. 145 do Código General del Proceso do Uruguai: “As provas praticadas validamente em um processo podem ser transferidas para outro e terão eficácia similar às que tenderiam a ser diligenciadas neste último processo, sempre que no primitivo forem produzidas a pedido da parte contra quem se aduzem ou com a sua audiência”. No Projeto de Código de Processo Civil brasileiro (Projeto de Lei do Senado 166/2010), prevê-se, no art. 260: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.

282 _{A prova por estatística é de grande utilidade na apuração da responsabilidade da empresa por danos}

decorrentes de acidentes de trabalho, vez que permite averiguar a sua postura em relação à prevenção de acidentes, por exemplo.

283 _{TONINI, A prova no processo penal italiano, p. 110-111.}

284 _{A tipicidade ou a atipicidade da prova não têm, neste contexto, relação com a eficácia que a ela pode ser}

conferida na formação do convencimento sobre a verdade dos fatos alegados em juízo.

285 _{A rigor, meio de prova é o depoimento da parte, e não a confissão nele contida. Na confissão, a fonte da prova}

436) e inspeção judicial (art. 440286_{). A Consolidação das Leis do Trabalho aponta como}

meios de prova depoimento das partes e de testemunhas (art. 819), laudo pericial (arts. 827 e 852-H) e documentos (arts. 787 e 830).

Merecem especial referência as presunções, diante de sua forte incidência no direito processual do trabalho, notadamente porque os princípios de direito do trabalho287 _{e as}

normas que impõem a pré-constituição da prova por parte do empregador288_{, quando}

transportados para o processo do trabalho, resultam no estabelecimento de presunções, favoráveis ao trabalhador e, com isso, na inversão do ônus da prova, 289 _{podendo esta inversão}

resultar, ainda, da aplicação de uma máxima de experiência.

Presunções são as ilações da lei290 _{ou do julgador}291_{, a partir das quais se parte de}

fato conhecido (indício292_{) para afirmar a ocorrência de fato desconhecido, que têm por base}

lições da experiência. Trata-se, assim, de um processo mental, por meio do qual, partindo-se de um fato conhecido, chega-se ao conhecimento de um fato desconhecido.293 _{A presunção}

não é um meio de prova, mas é a este equiparado, na medida em que permite ao juiz conhecer a realidade fática (fato desconhecido), mediante raciocínio que parte de um indício (fato conhecido) e que se assenta na conexão entre estes mesmos fatos.294 _{As presunções podem ser}

absolutas ou relativas, isto é, que não admitem ou que admitem prova em sentido contrário, respectivamente.

286_{A prova por inspeção consiste na percepção dos fatos controversos diretamente pelo juiz, como resultado de}

exame de coisas ou pessoas. A fonte de prova contém informação à qual se tem acesso através do meio de prova. Com isso, a inspeção judicial, por permitir colher na fonte de prova (pessoa ou coisa) os elementos necessários ao conhecimento da realidade dos fatos, constitui um meio de prova.

287 _{A presunção de continuidade da relação de emprego transfere para o empregador o ônus de provar que foi do}

trabalhador a iniciativa ou a responsabilidade pela rescisão do contrato de trabalho, por exemplo.

288 _{A ausência de constituição da prova documental sobre a jornada de trabalho autoriza presumir a veracidade}

da jornada de trabalho alegada pelo autor como fundamento do pedido de horas extras.

289 _{As presunções relativas constituem regras de distribuição do ônus da prova.}

290 _{Presunção legal: a lei atribui a um fato força probante em relação a outro fato, por considerar ser este efeito}

necessário daquele.

291 _{Presunção simples ou judicial: ilações que o juiz retira de fato conhecido para formar a sua convicção sobre o}

fato desconhecido.

292 _{Indícios, para Friedrich Stein, “são fatos conhecidos, vale dizer, acontecimentos ou circunstâncias, a partir}

dos quais e por meio da experiência, se pode conhecer outros fatos que estão fora do processo e constituem o objeto da prova” (STEIN, El conocimiento privado del juez, p. 41-42).

293 _{Conforme o art. 2.727 do Código Civil Italiano: “A presunção constitui no induzir de um fato desconhecido a}

existência de um fato ignorado”.

294 _{Trata-se da denominada prova crítica ou indireta, isto é, da prova que não recai diretamente sobre o fato}

controverso, mas sobre outro fato, a partir do qual é possível concluir pela ocorrência ou não do fato controverso. A prova crítica difere da prova histórica ou direta, que têm por objeto o próprio fato controverso.