Sol Dergiler ve Misyonerlik

A busca e a apreensão “constituem providências cautelares para garantir a produção de provas referentes aos vestígios do crime.”122 Essa é uma definição desses institutos123 para a concepção clássica do processo penal, voltada apenas para o acertamento da culpabilidade. O sucesso da investigação determina-se pela tomada de providências acauteladoras que visem à identificação e à conservação de elementos informativos. O desaparecimento de provas somente interessa àquele que cometeu o crime. Daí a necessidade de a polícia e o Ministério Público agir celeremente para a identificação de elementos da materialidade do crime e da autoria. Para isso, torna-se relevante o uso das medidas cautelares da busca e da apreensão.

A busca, em essência, consiste no ato de procurar, varejar algo. A apreensão, por sua vez, significa o ato de se apossar de algo. Tais conceitos vão influir na natureza jurídica de um e de outro instituto.

Considera Cleonice Bastos Pitombo que a busca constitui em uma “medida instrumental” com o fim de “achar, encontrar pessoas, semoventes, coisas ou vestígios, que, de modo direto ou indireto, se relacionem com o fato, pretensamente, ilícito e típico, investigado, ou perquirido.”124

Já em relação à apreensão, a autora a classifica como de “natureza jurídica variada, multifária”. Poderá “ser cautelar, meio de prova e, ainda, meio de obter prova”, conforme a função a exercer.125 A apreensão pode ser útil para “guardar e conservar elementos sensíveis da infração penal.” Também poderá configurar, por vezes, a identificação e preservação de indícios, mas nem por isso será classificada, com exclusividade, como meio de prova.126

bens, por meio do pedido de liberação, inclusive mediante a produção de prova oral, se necessária (Lavagem..., p. 311-312). Sobre o exercício do direito de defesa no âmbito das cautelares reais, cf. Marta Cristina Cury Saad Gimenes, As medidas assecuratórias..., p. 79-85. A autora esclarece que “[...] a prévia ciência, pelo acusado, acerca da decretação de determinada medida cautelar patrimonial, poderia comprometer seu sucesso. Por isso, a defesa pode se opor, posteriormente à decretação e à realização do sequestro, por meio de embargos” (p. 142).

122 _{José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal. v. II. São Paulo: Forense, 1961, p. 317.} 123 _{Cleunice Bastos Pitombo defende a necessidade do tratamento autônomo dos institutos da busca e da}

apreensão, o que faz em seu estudo (Da busca e da apreensão no processo penal, 2ª ed. rev. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 104-274).

124 _{Da busca..., p. 116-117.} 125 _{Da busca..., p. 239.} 126 _{Da busca..., p. 240.}

A compreensão geral da busca e da apreensão permite entender esses institutos voltados agora para a perda de bens. E nesse ponto a concepção clássica sofre uma sensível alteração.

Dois fins sintetizam a relevância da busca e da apreensão para a perda de bens. De um lado, as medidas são importantes para a identificação do produto e do proveito do crime. De outro, permitem a identificação de elementos informativos que vão contribuir para a demonstração, direta ou indireta, do vínculo do produto e do proveito com a infração penal.

No sistema brasileiro, não basta identificar o patrimônio do acusado. É preciso vinculá-lo à infração penal discutida em juízo.

Vê-se que nessa concepção a busca e a apreensão passam a ir além da preocupação probatória, para terem a finalidade de se atingir o próprio bem perdível.

Outro ponto importante diz respeito à perda de instrumentos e de produto do crime. A busca e a apreensão de tais bens acabam sendo pressuposto para o perdimento ao final127, ainda que o inquérito tenha sido arquivado ou a ação penal julgada improcedente, por exemplo, por falta de elementos probatórios no tocante à autoria.128

Em uma concepção clássica do processo penal, podem-se identificar duas espécies de busca: a domiciliar e a pessoal (CPP, art. 240).

A busca domiciliar implicará a necessidade de se adentrar na residência, no local de trabalho ou no local onde for praticada a infração penal.129 Em síntese, qualquer lugar protegido constitucionalmente abrangido pela expressão “casa” dada pelo constituinte (art. 5º, XI, CF).130

Para esse estudo, a medida revela-se importante para a identificação e a apreensão de instrumentos, documentos, objetos, bens e valores a repercutirem na infração penal apurada e na possível perda de bens (CPP, art. 240, § 1º).131

A busca domiciliar para tais fins deverá ser precedida de mandado judicial. As exceções possíveis são aquelas unicamente também previstas na Constituição (CF, art. 5º, XI).

127 _{Cleonice Bastos Pitombo, Da busca..., p. 241.}

128 _{Importante registrar que fica ressalvado da perda o direito do lesado e do terceiro de boa-fé (CP, art. 91, II).} 129 _{Marco Antonio de Barros, Lavagem..., p. 217.}

130 _{Afirma Cleonice Bastos Pitombo, Da busca..., p. 125, que “o conceito processual penal de casa e domicílio}

desponta amplo e, em certa medida, elástico. Assim, as formalidades e restrições na realização de busca e domiciliar, não se aplicam, apenas, à morada do indivíduo [...]”. A autora, Da busca..., p. 72, dá diversos alcances da expressão “casa”: “habitação definitiva, ou morada transitória; casa própria, alugada, ou cedida; dependências da casa, sendo cercadas, gradeadas, ou muradas; qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva, em pensões, hotéis e em casas de pousada”, entre outros.

A busca pessoal, na clássica lição de Eugenio Florian, não incide sobre o corpo da pessoa como tal, nem o corpo como objeto de inspeção, mas sobre a pessoa como corpo e vestimenta, utilizando-se disso para ocultar provas.132

A medida guarda os mesmos fins da busca domiciliar, para esse estudo, e pode incidir tanto em relação ao investigado quanto a terceiros a ele relacionados. Não é raro a pessoa esconder sob as próprias vestes valores em espécie, derivados de atividade ilícita, como meio de ocultá-los. Não será necessária, para efetivação da medida, ordem judicial.

Contemporaneamente, surge uma nova espécie de busca: a digital.133 O advento e o uso do computador e da internet estimularam o armazenamento de informações, dados e documentos em arquivos digitais. Elementos informativos relevantes para a investigação podem estar contidos em trocas de e-mails, em conversas, em fotos e em dados contábeis arquivados digitalmente.

Vê-se que o desenvolvimento tecnológico criou um território que contempla aspectos da intimidade e da vida privada do indivíduo e que não está contido no tradicional conceito de “casa”. Os arquivos digitais podem estar armazenados em servidores virtuais, as denominadas “nuvens”, o que torna, às vezes, sem sentido, apreender pen drives para a obtenção de informações importantes para a investigação criminal.

Daí a importância da busca e da apreensão digital.134 É preciso ir além do que os olhos rapidamente alcançam quando se adentra na “casa”. A realidade virtual precisa ser protegida, mas também ser invadida, conforme os critérios legais. A criminalidade organizada utiliza bem o avanço tecnológico, seja para praticar crimes, seja para ocultar elementos informativos relevantes para a persecução penal. O direito não pode ficar insensível a isso.

132 _{Delle prove penali. v. 1. Milano: Vallardi, 1924, p. 134.}

133 _{Sobre o assunto, ver Pedro Ivo Gricoli Iokoi, A apreensão no procedimento dos crimes contra a propriedade}

material, tese apresentada na Faculdade de Direito, da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 81-89. Marco Antonio de Barros, Lavagem..., p. 218, sugere que a terceira espécie de busca, além da domiciliar e da pessoal, seria a “busca on line”, por meio do “Sistema de Informações ao Poder Judiciário – Infojud”. Esse sistema permite que o magistrado acesse, após o afastamento do sigilo fiscal, dados da Receita Federal. Discordamos desse posicionamento. Esse meio de acesso à informação sigilosa apenas altera o tradicional envio de ofício, que requisita a informação necessária. No entanto, isso foge da essência dos institutos da busca domiciliar e da busca pessoal, para que a “busca on line” possa ser incluída como uma terceira espécie, diferentemente do que ocorre com a “busca e apreensão digital”.

134 _{Pedro Ivo Gricoli Iokoi, A apreensão..., p. 86, adverte para a necessidade de se disciplinar o procedimento de}

busca e de apreensão digital, o que garante a eficiência e resguarda os direitos do imputado. Importante lembrar que com o avanço de “novos recursos técnicos e científicos para obtenção de elementos de prova, nada impede que sejam aplicados procedimentos já existentes, por analogia”, conforme ensinam Antonio Magalhães Gomes Filho e Gustavo Henrique Badaró, Prova e sucedâneos de prova no processo penal brasileiro, Revista Brasileira