SLE’DE KARDİYAK TUTULUM

Tradicionalmente, a pesquisa e o ensino jurídicos no Brasil dedicam -se ao estu- do do direito positivo, declinando da análise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros publicados na área do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado, desconsiderando o seu processo de formação.

É mais comum observar, por exemplo, o debate sobre a constitucionalida- de das leis já promulgadas do que a avaliação dos problemas de um projeto de lei que poderiam contrariar o texto constitucional, caso fosse aprovado. Essa cultura demonstra uma falta de reconhecimento do Parlamento como instância legítima para o debate jurídico e transfere para o momento no qual a norma é analisada pelo Judiciário todo o debate público sobre a formação legislativa.

Este processo tem implicação direta na relação entre os Poderes no Brasil e também nos fundamentos da democracia brasileira. Trata -se de superar uma falsa dicotomia entre a Constituição e a democracia, como se fosse necessário optar en- tre um processo democrático de construção das normas que, para ser democráti- co, não precisaria observar regras constitucionais, ou um processo que respeite os estritos limites constitucionais, cabendo à corte constitucional o papel de utilizar a Constituição como inibidora da formação da norma pelo Parlamento.

Os autores — e a jurisprudência — no Brasil têm se utilizado bastante do conceito alexiano de representação argumentativa, que pode servir para explicar o papel do Poder Judiciário nesse debate.

Segundo Robert Alexy,2 _{com a jurisdição constitucional, o Judiciário se}

torna a expressão da representação argumentativa da sociedade, que caminha ao lado da representação democrática, impondo suas decisões não só com base nas deliberações por princípio da maioria, mas também por argumentos que pos- sam ser aceitos de forma racional por uma parcela signifi cativa da população. 2 Robert Alexy. Constitucionalismo discursivo,Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

Nas palavras do próprio Alexy: “jurisdição constitucional somente então pode

ser exitosa quando esses argumentos, que são alegados pelo tribunal constitucional, são válidos e quando membros, sufi cientemente muitos, da comunidade são capazes e dispostos de fazer uso de suas possibilidades racionais”.3

Assim, percebe -se que o pensamento alexiano não estabelece uma contra- dição entre Constituição e democracia, mas, antes, propõe limites e regras para que a jurisdição constitucional possa conviver com o Estado democrático.

Ao se pensar no órgão que exerce o controle de constitucionalidade como o “representante argumentativo” da sociedade, enxerga -se na decisão do STF um processo de diálogo constitucional — para usar a expressão consagrada por Louis Fisher4 _{—, a partir de argumentos racionais, com o Parlamento. Este diálogo só}

pode fazer sentido se o processo legislativo também for reconhecido como um processo argumentativo racional. Só assim poderemos enxergar um diálogo entre os Poderes e não apenas um processo de criação normativa por parte do Judiciário.

Habermas articula muito bem a convivência entre direito e democracia ao dizer que “a ideia por detrás do Estado de Direito moderno requer que as decisões

coletivamente vinculantes do poder estatal organizado (Staatsgewalt), que deve em- pregar o Direito para cumprir as suas próprias funções, não são apenas revestidas pela forma do Direito, mas são, por sua vez, legitimadas por uma lei legitimamente promulgada. Não é a forma jurídica enquanto tal que legitima o exercício da domi- nação política, mas tão só o vínculo com a lei legitimamente promulgada. E, em um nível pós -convencional de justifi cação, só são consideradas legítimas as leis passíveis de serem racionalmente aceitas por todos os coassociados em um processo discursivo de formação de opinião e vontade”.5

É evidente, portanto, que a jurisdição constitucional não é algo que se sobreponha ao procedimento legislativo democrático, mas convive com ele e localiza, em sua análise argumentativa, a presença ou não dos pressupostos de legitimidade daquela norma.

Para que esse diálogo constitucional entre os poderes esteja presente é ne- cessário, em primeiro lugar, que se crie uma possibilidade de comunicação entre as decisões tomadas pelo Parlamento e as decisões proferidas por uma corte constitucional.

O caminho para a comunicação democrática consistente entre os Poderes e passa pela incorporação do que Ronald Dworkin chama de integridade. Para 3 Ibidem. p. 165.

4 Fisher, Louis. Constitutional Dialogues: Interpretation as Political Process 1988. p. 233

5 Jurgen Habermas. Faticidade e validade : uma introdução à Teoria Discursiva do Direito e do Estado Demo- crático de Direito. Trad Menelick de Carvalho. No prelo. p. 98

O DIREITO ACHADO NO PARLAMENTO — UMA EXPERIÊNCIA DOCENTE 109

Dworkin é necessário, em primeiro lugar, assumir que as comunidades políticas democráticas devem ser comunidades de princípios, e não apenas comunidades de interesses ou de regras.6 _{Nessas duas últimas hipóteses constroem -se nego-}

ciações para a convivência, que produzem um compromisso moral entre os indivíduos, mas não conferem integridade ao direito produzido, o que impossi- bilita uma análise racional de cada decisão. Em uma comunidade de princípios, a coerência entre as decisões sem dúvida permite essa comunicação entre as decisões tomadas por todos os agentes públicos.

Dworkin explicita duas formas de integridade: integridade na legislação e integridade da prestação jurisdicional (adjudication). Em ambos os casos há, como ponto central, a ideia de que a produção do direito (em concreto ou em abstrato) se conecta com o fato de ela se dar em uma comunidade de princípios.

Para o autor, a integridade “instrui o juiz a identifi car direitos e deveres jurí-

dicos, dentro do possível, assumindo que eles foram todos criados por um único autor — a comunidade personifi cada — expressando a coerente concepção de justiça e cumprimento das regras (fairness)”.7 _{A ideia de integridade, portanto, requalifi ca o}

conceito de autogoverno. Não se pode mais, com este conceito, se prender a uma representação simbólica do povo. A comunidade constituída por princípios, ao exigir que toda manifestação de poder (e não apenas a legislação) se conecte a estes princípios, transpõe o povo, de “alvo” do poder para titular direto deste.

E é somente com a construção de argumentos racionais bem -fun da men ta- dos, tanto no processo legislativo quanto no exercício do controle de constitu- cionalidade, que se pode buscar a comunicação entre legislação e adjudication que resultará na integridade do direito.

Neste contexto, é fundamental que a academia deixe de olhar apenas para a norma vigente e perceba a importância — para que o processo legislativo possa ser reconhecido como um espaço argumentativo de construção democrática — de uma pesquisa jurídica voltada também para o Legislativo, fornecendo argumentos sólidos sobre os quais o diálogo constitucional entre os Poderes possa realmente se estabelecer.