SERMAYE, YEDEKLER VE DİĞER ÖZKAYNAK KALEMLERİ

Damásio E. de JESUS define a responsabilidade objetiva como “à sujeição de alguém à imposição de pena sem que tenha agido como dolo ou culpa, ou seja, tenha ficado demonstrado sua culpabilidade, com fundamento no simples nexo de causalidade material”296. Pela definição, verificamos que desnecessário se mostra a prova da existência do dolo ou culpa na conduta praticada pelo agente, basta a mera demonstração do nexo de causalidade com o dano ocorrido.

No direito pátrio, a questão se mostra controvertida na doutrina, dela se extrair pelos menos quatro correntes distintas: a) sustentam que a culpabilidade não se encontra presente nas infrações tributárias em função da responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do CTN; b) sustentam que a responsabilidade subjetiva pode ser admitida pelo legislador, como se fosse uma faculdade; c) sustentam a existência de uma culpabilidade presumida, cujo ônus da prova é inteiramente do sujeito passivo; e d) sustentam que a culpabilidade é garantia constitucional, mostrando-se inválida toda e qualquer norma em sentido contrário.

O Código Tributário Nacional, ao dispor no artigo 136 que a responsabilidade pelas infrações da legislação de natureza administrativa, salvo disposição em sentido contrário, “independe da intenção do agente ou do responsável”, sinaliza, inicialmente, para uma responsabilidade objetiva, ou seja, não requer uma valoração da conduta praticada pelo sujeito passivo. Considera simplesmente ato praticado ou a sua omissão, sem apreciação de qualquer critério a título de dolo ou culpa.

No entanto, a melhor orientação, que se compatibiliza com a ordem constitucional, é a de que o dispositivo fixa para o sujeito passivo uma culpa presumida quanto à conduta praticada, com a inversão do ônus da prova de sua inocência, obrigando-lhe a realização de prova em contrário, como forma de eximir-se da imposição da penalidade prevista na norma jurídica.

De acordo com Luciano AMARO297, “o art. 136 pretende, em regra, evitar que o acusado alegue que ignorava a lei, ou desconhecia a exata

295 _{Direito Tributário Brasileiro, pág. 441.}

296 _{Direito Penal – 1º, Volume – Parte Geral, pág. 457.} 297 _{Curso de Direito Tributário Brasileiro, pág. 445.}

qualificação jurídica dos fatos, e, portanto, teria praticado a infração “de boa-fé”, sem intenção de lesar o interesse do fisco (...) ... o que preceitua o Código Tributário Nacional é que a responsabilidade por infração tributária não requer a prova, pelo fisco, de que o indivíduo agiu com conhecimento de que sua ação ou omissão era contrária à lei, e de que ele quis descumprir”.

Este também era o pensar Ruy Barbosa NOGUEIRA: “A ocorrência de uma infração tributária pressupõe no mínimo a culpabilidade do agente, o que hoje é incontroverso na moderna literatura tributária. Já foi abandonada a velha idéia de que a infração fiscal era puramente objetiva. Em qualquer hipótese (salvo naturalmente a presunção júris et de jure), cabe ao acusado o direito de provar exclusão de culpa”298.

Ademais, a frase “salvo disposição de lei em contrário” do dispositivo legal, permite que cada ente tributante, com base em legislação própria, estipule de forma diferente. Assim é na legislação do IPI, quando estabelece que compete à autoridade administrativa, atendendo aos antecedentes do infrator, aos motivos determinantes da infração e à gravidade de suas consequências efetivas ou potenciais, determinar a pena ou as penas aplicáveis ao infrator e fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável (art. 67 da Lei nº 4.502/64).

Segundo Regina Helena COSTA299, “quando a lei declara que a responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da

intenção do agente, há que se entender estar afastado tão-somente o dolo, e

não a culpa em sentido estrito, Logo, tal responsabilidade não exige dolo para a sua configuração. Mas, por evidente, exige a culpa do infrator, como é a regra em matéria de direito sancionatório, o que demonstra tratar-se de autentica responsabilidade subjetiva”.

A palavra “intenção” é um substantivo que significa dolo, elemento relativo à vontade do agente, não havendo nenhuma procedência em entender que tal substantivo também possa significar culpa, elemento que tem haver com a conduta do agente. Aliás, em direito, há infração dolosa quando praticada intencionalmente e, culposa, quando praticada com imperícia, negligência ou imprudência. Desta forma, a palavra “intenção” utilizada pelo artigo 136 somente se refere ao dolo, que é vontade de violar um dever jurídico, não alcança a culpa, que se caracteriza pela imperícia, negligência e imprudência.

298 _{Curso de Direito Tributário, pág. 199.} 299 _{Curso de Direito Tributário, pág. 291.}

Com relação à infração dolosa, a responsabilidade somente poderá ser imputada se comprovada estiver a intenção do sujeito de violar a lei tributária e, consequentemente, de praticar o ato infracional, cujo ônus da prova é da autoridade administrativa300.

A responsabilidade objetiva viola o princípio constitucional da presunção de inocência, que dispõe que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado (art. 5º, LVII). Trata-se de princípio universal, previsto na Declaração Universal de Direitos Humanos, no artigo XI, dispõe: “todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”. Desta forma, milita a favor do sujeito passivo a presunção de sua inocência até que se prove de forma definitiva a sua culpabilidade.

Após arrolar as várias hipóteses de responsabilidade objetiva ainda existente no Direito Penal, afirma Damásio E. de JESUS que hoje, com a introdução do princípio do estado de inocência em nossa Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (Art. 5º, LVII), essas disposições, podem ser consideradas derrogadas, uma vez que ele é incompatível com a presunção de dolo ou culpa301.

A desconsideração da culpa pela responsabilidade objetiva também viola o princípio da igualdade, uma vez que trata igualmente infratores que cometeram ato ilícito em diferentes situações, desprezando assim, circunstâncias atenuantes e qualificadoras que possam estar diretamente vinculadas ao ato infracional. Penaliza de forma idêntica o contribuinte zeloso que sempre cumpriu com as suas obrigações fiscais e o contribuinte contumaz infrator.

300 _{Para que se decrete a pena de perdimento de bens, prevista no art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455/76, faz-} se necessária a comprovação da intenção do agente de abandonar a mercadoria importada. Com efeito, o mero transcurso do prazo de 90 (noventa) dias sem que tenha havido o respectivo desembaraço da mercadoria não enseja, por si só, a aplicação da referida pena. Precedentes. (REsp 553027 / CE).

A pena de perdimento de bens, no caso previsto no art. 23 do DL nº 1.455/76, não se dá automaticamente, podendo ser elidida a presunção juris tantum de ter havido o abandono. 5. Não-caracterização de abandono em face do manifesto desejo, efetivamente comprovado, de desembaraçar as mercadorias em curto prazo, com os pagamentos devidos, afastando-se a imposição da declaração de sua perda. Somente é cabível a pena de perdimento, quando comprovada a vontade de abandonar a mercadoria (AgRg no Ag 849702 / SP).