KARȘILIKLAR, KOȘULLU VARLIK VE BORÇLAR

O princípio do devido processo legal é de fundamental importância na apuração de culpabilidade, uma vez que possibilita ao acusado a apresentação de todas as provas pertinentes à comprovação da sua inocência ou de fatos que possam atenuar a pena a ser aplicada.

Para Alexandre de MORAES “o devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal)”260.

Trata-se de garantia constitucional de que ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, ou seja, sem o devido instrumento de solução administrativa ou jurisdicional do litígio instaurado. Mencionada garantia é complementada pelo direito ao contraditório e ao exercício da ampla defesa (art. 5º, LIV, da CF).

259 _{É reiterada a orientação do STJ de que a aquisição, no mercado interno, de mercadoria importada,} mediante emissão de nota fiscal por firma regularmente estabelecida, gera a presunção de boa-fé do adquirente, cabendo ao fisco produzir prova em contrário. Tendo em vista que, no caso em comento, a conduta do adquirente da mercadoria importada revestiu-se, ao que tudo indica, de boa-fé, faz-se imperioso afastar a pena de perdimento que lhe foi imposta (REsp 114074 / DF).

Referidos princípios são de observância obrigatória pela Administração Pública, sempre que possa haver aplicação de alguma sanção de qualquer natureza ou restrição de direito. Segundo o Ministro Celso de Melo do Supremo Tribunal Federal a imposição estatal de restrições de ordem jurídica, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo, supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do due process of law, assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária261.

Pelo princípio do contraditório se permite a efetiva oportunidade de participação das partes na formação do convencimento do julgador, com manifestações e refutações sobre os fatos e atos surgidos e praticados no processo. A ampla defesa possibilita a utilização de todos os meios de prova admitidos, bem como a apresentação de todos os recursos legais previstos para a defesa do direito posto em litígio.

A garantia da plena defesa implica a observância do rito, as cientificações necessárias, a oportunidade de objetar a acusação desde o seu nascedouro, a produção de provas, o acompanhamento do iter procedimental, bem como a utilização dos recursos cabíveis. A Administração Pública, mesmo no exercício do seu poder de polícia e nas atividades self executing não pode impor aos administrados sanções que repercutam no seu patrimônio sem a preservação da ampla defesa262.

Ressalta que tal direito é expressamente previsto na Lei 9.784, de 1999, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e é extensivo aos demais entes da federação. O art. 2º, dispõe que a Administração Pública obedecerá os princípios da ampla defesa e do contraditório, fundado nas formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados.

Na Suprema Corte, a posição é firme no sentido de que “não se pode desconhecer que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão ou entidade, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois, - cabe enfatizar – o

261 _{AC 1033 AgR-QO / DF – Distrito Federal.} 262 _{REsp. 536463 / SC.}

reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige fiel observância do princípio do devido processo legal (Art. 5º, LIV e LV)”263.

É reconhecido como “uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direito”264.

Para o atendimento do princípio do devido processo legal no âmbito administrativo, entendemos que a autuação fiscal deve ser desmembrada em dois momentos: a) num primeiro momento com a mera lavratura do auto de infração e notificação para a devida defesa e; b) num segundo momento, com a aplicação da multa, se for o caso, de acordo com a culpabilidade apurada no processo.

Este desmembramento é aplicado nas infrações de trânsito, onde o motorista deve ser duplamente notificado, primeiramente da infração cometida, em face da violação das regras de trânsito, para o exercício do devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa. Indeferido o recurso, nova notificação deve ser efetuada com relação à multa aplicada265.

Mencionado procedimento é albergado pelo art. 142 do Código Tributário Nacional que ao definir o procedimento do lançamento para a constituição do crédito tributário, dispõe que a autoridade deve em “sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”266. “Propor” não tem o mesmo significado gramatical e jurídico de “imposição”. Propor é sugerir, assim, compete à autoridade administrativa sugerir a penalidade que melhor se enquadra à situação fática e não aplicar de imediato a sanção que entende devida em razão da infração cometida (imposição)267.

263 _{RTJ 183/371-372}

264 _{MS 216.358 MC/DF. Relator Min. Celso de Mello – DJU 1 de 02/03/207.} 265

Súmula 127 do STJ: “é ilegal condicionar a renovação da licença de veiculo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado”.

266_{“Art. 142. Compete privativamente á autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo} lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

267 _{José Souto Maior Borges também pensava desta forma na obra Lei Complementar Tributária, no} entanto, fazendo uma releitura do tema com relação à violação dos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, entende que “os meios de defesa postos à disposição do autuado poderão perfeitamente ser exercidos a posteriori com relação à aplicação da penalidade, sem o menor agravo ao texto constitucional. (...) Por esses motivos revemos a nossa posição anterior no sentido

Nesse mesmo sentido leciona José Carlos Graça WAGNER: “Ademais, sendo o ato que impõe a existência de infração, ainda não a afirma, seja para exigir imposto ou multa. Quanto ao imposto, apenas tende a apurá-lo e quanto, à multa, apenas a propõe. Não a impõe, ainda que impropriamente se tenha denominado, em algumas legislações, de auto de infração e de imposição de multa. A confirmação da existência da infração e o exame da imposição de multa cabe à autoridade julgadora, que é quem tem competência para afirmar que o que se descreve no auto está conforme à lei (ato vinculado) e que o quantum a exigir é exato”268.

Infelizmente, em matéria tributária, referido procedimento é mitigado, visto que é praxe a lavratura do auto de infração e a concomitante imposição da multa – AIIM – abrindo-se, somente a partir deste momento, prazo para o pagamento do crédito tributário ou para apresentação do recurso pertinente.

Apesar da mitigação inicial, as legislações tributárias (federal, estadual e municipal) preveem o contencioso administrativo tributário, com o devido processo legal para a impugnação da autuação, possibilitando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, por meio de reclamação administrativa endereçada à autoridade de primeira instância (delegacia receita federal, posto fiscal e departamento de tributo) e, posteriormente, caso não satisfeito com a decisão exarada, a interposição de recurso ao tribunal administrativo competente (Conselho de Contribuinte; Tribunal de Impostos e Taxas; Junta de Recursos Fiscais). Não obstante, antes da imposição específica da sanção tributária, deve ser dada ao sujeito passivo, oportunidade de apresentação das razões de fato e de direito existente pelo não cumprimento da norma legal através de todos os recursos inerentes à lide.