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A maneira clássica de divisão das competências segue o modelo americano, onde a Carta Magna especifica os poderes da União, ficando para os Estados tudo o que, a eles, não tiver sido expressamente proibido. Para tanto, faz-se uso das denominadas competências enumeradas, onde o Texto Maior prescreve as atribuições da União, deixando aos Estados as competências remanescentes, realizando o que a “doutrina se convenciona chamar de repartição horizontal”63, método típico do federalismo dual.

Todavia, com a evolução do sistema federal e para correção dos problemas que se apresentavam naquele modelo, surge o federalismo cooperativo64 e, juntamente com ele, a repartição das competências em concorrente, compartilhada ou mista. Por essa espécie de partilha, determinado assunto é tratado em conjunto pelas unidades federativas, ficando determinada parte a cargo de uma e o restante para outra. Nesses casos, por via de consequência, pode surgir a figura da competência suplementar, supletiva ou complementar, quando efetivamente for necessário que o assunto previamente tratado seja complementado.

Noutras palavras, a divisão dos poderes por meio das competências concorrentes pretende que Entes Políticos diversos cuidem da mesma matéria, porém, cada um cuida em planos diferentes: a um atribui-se, por exemplo, o estabelecimento de normas gerais, a outro

62 _{Cf. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional, cit., p.} 61, nota de rodapé 10.

63 _{ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2010,} p. 32.

64 _{Alteram-se as relações entre União e os Estados fortalecendo a autoridade federal em detrimento da estadual.} No dual existia uma área de poder rigidamente estabelecida, o que não se dá com federalismo cooperativo.

de normas particulares ou específicas. Ao último caberá a competência supletiva, suplementar ou complementar, quando necessário.

Dito modelo diversificado na distribuição das competências possibilita falar-se, doravante, em divisão vertical dos poderes, passando a ser usado como base para os sistemas federativos modernos e, embora o federalismo cooperativo tenha origem americana, toda essa complexidade criada para se chegar ao padrão cooperativo tem inspiração alemã (Constituição de Weimar).

No Brasil, a Constituição da República Federativa de 1988 adota um sistema complexo de repartição das competências, utilizando-se tanto das competências exclusivas ou privativas65 e das remanescentes ou residuais – divididas horizontalmente – como das competências concorrentes e suplementares – tratadas verticalmente.

Explica o MINISTRO CELSO DE MELLO que:

A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24) estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre União Federal, Estados-membros e o Distrito Federal, daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre as pessoas estatais, cabendo à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º), [...] deferi ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em inexistindo lei federal sobre normas gerais, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que para atender as suas peculiaridades (CF, art. 24, § 3º)66_.

Utiliza-se, também, da técnica das competências comuns, onde determinada matéria deve ser cuidada por mais de uma esfera concomitantemente, mas cumpre assinalar que ela não abrange atividades legislativas, evitando-se com isso determinações divergentes sobre o mesmo assunto.

Na estrutura brasileira, como visto, não se pode olvidar que a partilha das competências não se limita à União e aos Estados, devendo-se atribuir-lhes também aos Municípios e ao Distrito Federal, os quais aparecem no Diploma Fundamental como membros da Federação (art. 1º e 18).

65 _{Do léxico privativo ou exclusivo são palavras sinônimas. Adotamos esse mesmo entendimento, ainda que, em} alguns casos, conste no Texto Constitucional a possibilidade de delegação das competências enumeradas. Há, por outro lado, quem entenda que privativo é delegável, ao passo que exclusivo seria indelegável (não havendo espaço para participação de outro ente federado). Vide: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional

positivo, cit., p. 413.

66 _{MELLO, Celso de. Excerto Medida Cautelar em ADI 2.667/DF, rel. Min. Celso de Mello. Órgão Julgador:} Tribunal Pleno. DJ 12 mar. 2004.

III.2.1. Repartição das competências impositivas

A competência tributária legislativa, delimitada pelo texto constitucional, traçou com minúcias o caminho que deverá ser trilhado pelo legislador quando da edição das normas de incidência tributária. Sendo norma de autorização, nela mesma encontra seu primeiro limite. Àquele que cria a lei não é concedida a permissão de atuar, quando da instituição de tributos, fora do campo de competência previsto pela norma constitucional e sem observar os demais limites estabelecidos pelos princípios constitucionais. Daí a importância de se atentar à distribuição das competências enumeradas de maneira exaustiva pela Constituição da República – CR/88, que conformam a estrutura do Sistema Tributário Nacional.

Especificamente quanto à técnica de repartição das competências adotadas pelo constituinte, verifica-se que este, no tocante aos impostos, discriminou de maneira privativa junto ao art. 153 da Constituição os impostos de competência da União (II, IE, IR, IPI, IOF, ITR e IGF); no art. 155 os de competência dos Estados e Distrito Federal (ITCD causa mortis, o ICMS e o IPVA) e no artigo 156 os de competência dos Municípios (o IPTU, o ITBI e o ISSQN), deixando expresso no texto constitucional a materialidade cabível a cada um deles.

Trata-se de uma repartição rígida e exaustiva, vez que outorga a cada pessoa política, para que consiga cumprir com suas responsabilidades adquiridas em função do regime federativo ao qual pertence, o equilíbrio entre os poderes de tributar das pessoas políticas que garanta o atendimento aos princípios da Federação.

Ao se utilizar de referida técnica, a competência é concedida dentro do âmbito de cada materialidade. Estando expresso que ao Estado caberá tributar a prestação de serviços de comunicação, certo também será afirmar que vedado estará à União tributá-la. A CR indica para um Ente proibindo para o outro, é assim que age a repartição de competência no ordenamento pátrio. Ampliar ou restringir as materialidades implica diminuir ou expandir o campo de abrangência da exação.

A tributação sobre a prestação de serviços de comunicação pelo ICMS é exemplo do único imposto exclusivo do setor em estudo, por meio do exercício da competência privativa dos Estados.

No tocante às taxas e contribuições de melhoria, possuem, como exceção à regra da privatividade, competência comum, sendo conferidas a todos os Entes políticos. Isso porque

elas dependem de atuação estatal para que possam ser cobradas. As taxas são exigidas mediante uma contraprestação da unidade federativa e as contribuições de melhoria requerem a valorização do imóvel decorrente de obra pública. Algumas contribuições aplicáveis de forma exclusiva no âmbito das telecomunicações serão analisadas mais adiante, na Parte III.

O artigo 24 da CR outorga competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para criarem leis sobre o direito tributário. À União cabe o estabelecimento de normas gerais enquanto os Estados e o DF exercem a competência suplementar (§§ 1º e 2°). De acordo com o artigo 30, os Municípios podem legislar, com a finalidade de complementar legislação federal e a estadual, a denominada competência suplementar.

A competência residual tributária ficou a cargo da União, sendo-lhe facultado criar outros impostos por meio de lei complementar, desde que não sejam cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos demais impostos que a Constituição prevê (art. 154, I), e também instituir impostos extraordinários na iminência ou no caso de guerra externa (art. 154, II). Essas são as únicas possibilidades de criação de impostos cujos fatos geradores não estão previstos no Texto Maior.

Importante lembrar, quanto à instituição de tributos de competência da União, que somente ela pode realizar essa atividade, pois essa atribuição é da ordem jurídica parcial, a exemplo do FUST, FUNTTEL, CONDECINE-Telecom, porém, quando revestida de Estado brasileiro – ordem jurídica central – , pode, nos termos do artigo 146 da CR/88, por meio da Lei Complementar, estabelecer normas gerais para dirimir conflitos de competência e regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre outros.