İcra-İflas Hukuku

A postura analítica e positivista adotada diante do direito, conforme exposto nas premissas, não se configura em um corte metodológico absoluto, onde nada mais poderia ser agregado, pelo contrário, entende-se que a verificação do direito a partir das normas jurídicas e de sua estrutura lógica é um ponto de partida, mas que não se reduz ao logicismo, sob pena de incorrer-se no erro do “desconhecimento da experiência integral do Direito79”.

O direito é um objeto cultural, criação do homem e, inevitavelmente carregado dos valores que permeiam a sociedade e que se modificam com o passar do tempo. Sendo assim, deve-se acrescentar a essa visão analítica o olhar cultural do fenômeno jurídico, tal como preconizado por LOURIVAL VILANOVA por meio do constructivismo80 lógico-semântico.

No sistema jurídico, a expressão axiológica mais significativa está nos princípios, espécie normativa com papel de destaque em nosso ordenamento, pois eles: reforçam a unidade do sistema enquanto vetores para onde as normas jurídicas se dirigem81; na maioria das vezes não prescrevem condutas, mas “encomiendan la obtención de un fin, para lo cual los destinatarios pueden escoger entre una pluralidad de comportamientos alternativos82”; também são metanormas ou “normas de segundo grado”83, isto é, normas que se dirigem aos órgãos jurisdicionais e administrativos, não visando às condutas dos cidadãos, mas sim à aplicação de outras normas, também denominadas normas de estrutura; e, muitas vezes, não se reduzem à forma condicional de todas as regras84 (se A, então consequência C) onde o antecedente individualiza um fato condicionante e o consequente estabelece a consequência

79 _{ATALIBA, Geraldo. Prefácio 1.ed. In: VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema do direito}

positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 24.

80 _{“Constructivismo [...] No contexto filosófico, utiliza-se para caracterizar aquelas teorias que defendem a} intervenção do sujeito (individual ou social) na formação do objeto conhecido; trata-se de um termo, portanto, ligado a contextos epistemológicos”. Tradução livre de: “Constructivismo. [...] En el contexto filosófico, se utiliza para caracterizar aquellas teorías que defienden la intervención del sujeto (individual o social) en la con- formación del objeto conocido; se trata de un término, portanto, ligado a contextos epistemológicos”. MUÑOZ, Jacobo. Diccionario espasa filosofía. Madrid: Espasa Calpe, 2003, p. 107-111.

81 _{“Os princípios aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão dos setores normativos,} imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas”. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, cit., p. 257.

82 _{GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho. 4ª Barcelona: Gedisa, 1999,} p. 149, grifo do autor.

83 _{Ibidem, p. 149-150.}

84 _{Conforme anteriormente mencionado junto à nota n. 66, a norma em sentido estrito é a estrutura mínima da} norma para compreensão da mensagem normativa e realização dos fins visados pelo direito positivo.

jurídica, não, eles “proclaman una finalidad o un valor a perseguir no ya en presencia de una condición precisa sino incondicionadamente85”; dentre outras86.

GERALDO ATALIBA reforça a importância dos princípios no ordenamento jurídico: Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados até as últimas consequências87_.

Os princípios, consoante paradigma vigente do pós-positivismo88, seguem a nova interpretação constitucional, que leva em conta a normatividade dos princípios, a ponderação de valores e a teoria da argumentação89, sem renegar “[...] o conhecimento convencional, a importância das regras ou a valia das soluções subsuntivas”90.

Nesse passo, a utilização dos princípios pela lei e pelo Poder Judiciário tem sido recorrente, orientando para os valores fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro e auxiliando na interpretação das normas jurídicas.

Em comparação com as regras, os princípios se sobressaem pela característica de possuírem grande e explícita carga axiológica. Contudo, elas também possuem valores – pois por trás de qualquer preceito há metas a serem cumpridas, anseios e ideais sociais almejados – sendo, porém, bem mais fechadas e menos genéricas que os princípios.

As regras possibilitam uma aplicação imediata, com condições fáticas mais objetivas, devendo ser cumpridas na exata medida de seu enunciado, ao passo que os princípios, ao representarem os valores essenciais perseguidos por determinada ordem jurídica, muitas vezes

85 _{GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho. 4.ed. Barcelona: Gedisa,} 1999, p. 150.

86 _{O termo princípio contém uma pluralidade de significados, além de, em seu uso comum, compreender sentidos} como começo, origem, base, raiz. Juridicamente, GENARO CARRIÓ elenca sete possibilidades: propriedade fundamental; orientação; finalidade; premissa; verdade ética e experiência acumulada com o tempo. CARRIÓ, Genaro. Notas sobre derecho y lenguage. 4.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 209-212.

87 _{ATALIBA, Geraldo. República e Constituição, cit., p. 34.}

88 _{“Designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre} valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana”. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e

aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 351.

89 _{Grande parte dessa nova concepção deve-se aos estudos desenvolvidos por RONALD DWORKIN e seu seguidor,} ROBERT ALEXY. No Brasil podemos destacar HUMBERTO ÁVILA. Trata-se de importante teoria voltada à

justificação da decisão judicial.

apenas indicam seu norte e finalidades. Outras vezes, porém, apresentam-se como verdadeiras “regras”91, sendo de mais fácil aplicação, noutros casos dependem dos acontecimentos concretos para se estabelecer seu grau de incidência, isto é, o peso valorativo dos princípios será conferido de acordo com a situação, podendo ser diverso para cada circunstância analisada.

De forma geral, podemos imputar aos princípios duas funções diretas: servir de vetor de interpretação e como limite objetivo para a atividade legislativa (“regra”).

Como vetor de interpretação, os princípios são fontes seguras para se tentar alcançar normas jurídicas de certa forma coincidentes, pois como a norma jurídica é algo construído pela mente do intérprete, ela pode ser diversa para cada um deles. Buscam-se, por meio dos princípios, orientações comuns para mitigar esse problema, fazendo com que sejam construídas normas jurídicas equivalentes ou parecidas.

Como limite objetivo, os princípios enunciam de maneira explícita como deve ser a atividade do Estado, não deixando dúvidas quanto à aplicação, a exemplo dos princípios da legalidade ou da irretroatividade, embora ainda possa surgir alguma divergência sobre as situações que a eles se submetem92.