para a decisão
Em razão das críticas apontadas à doutrina clássica e àquilo que sustentam Alexy e Dworkin, Humberto Ávila propõe os seus critérios distintivos e inova ao criar uma terceira classe de normas, separando em normas de primeiro grau, os princípios e regras, e norma de segundo grau, os postulados.130
O professor reconhece que os princípios remetem o intérprete a valores, mas adverte que isso não significa a impossibilidade de encontrar
130 Humberto Ávila sustenta que os postulados são normas de segundo grau. Enquanto os princípios e as
regras são o objeto da aplicação, os postulados estabelecem os critérios de aplicação dos princípios e regras. Os primeiros servem de comandos para determinar condutas obrigatórias, permitidas ou proibidas, enquanto os postulados servem como parâmetros para a realização de outras normas, estruturando racionalmente a aplicação das normas, caracterizando-se como metanormas, por estarem sempre por trás de uma outra norma. Conclui que postulados não se identificam com os princípios, pois não têm elevado grau de abstração e generalidade nem podem ser aplicadas em diversos graus (ou a medida é adequada, necessária e proporcional ou não o são; não há meio-termo). Destaca que são postulados a razoabilidade, a proporcionalidade e a proibição de excesso (A teoria dos princípios e o direito tributário, p. 39-40).
89 comportamentos obrigatórios em decorrência da positivação de valores nem a incapacidade de distinguir entre a aplicação racional e irracional dos valores.
Destaca que, para a investigação dos princípios, é necessário fixar os comportamentos indispensáveis e os instrumentos metódicos à realização dos valores, e não se limitar à proclamação da sua importância e relevância no ordenamento. Assim, propõe-se a efetuar uma análise da estrutura dos princípios,
[...] especialmente para nela encontrar um procedimento racional de fundamentação que permita tanto especificar as conclusões necessárias à realização dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicação mediante reconstrução racional dos enunciados doutrinários e das decisões judiciais.131
Para alcançar uma correta aplicação dos princípios, sustenta ser necessário obedecer a determinadas diretrizes, entre as quais a especificação máxima dos fins, mediante a estruturação de uma cadeia de fundamentação que construa uma relação entre as normas em torno dos chamados princípios aglutinadores, trocando-se “o fim vago pelo fim específico”.132 A determinação do conteúdo dos princípios decorrerá da seleção de casos paradigmáticos, que devem ser reunidos para que a solução adotada em um caso concreto possa ser estendida para outros casos semelhantes.
Reconhece o critério do conflito normativo, proposto por Dworkin e Alexy, como importante para a distinção entre princípios e regras, diante da constatação de que não existe conflito abstrato entre princípios que implique incompatibilidade lógica total, como pode se dar com as regras.
131 Humberto Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 56. 132 Idem, ibidem, p. 73.
90 Apontando temperamentos em relação aos critérios fixados pela doutrina clássica e pela doutrina intitulada pós-positivista, Humberto Ávila sugere substituir a classificação exclusiva por uma classificação inclusiva, em que as normas não seriam exclusivamente caracterizadas como princípios, como regras ou postulados. Caberia ao aplicador determinar a perspectiva de sua análise e, consequentemente, a caracterização da norma como princípio ou como regra. Assim, a depender do ponto de vista, a norma teria caráter de princípio ou de regra, não sendo, no entanto, concebido que uma norma ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto pudesse se caracterizar como princípio e regra.
Por exemplo, a legalidade, sob uma perspectiva, pode ser considerada como princípio, se vinculada aos valores liberdade e segurança; de outro lado, se caracteriza como regra, se analisada apenas sob o aspecto comportamental da necessária edição de lei para instituição e majorações de tributos.
Sob tal enfoque, propõe a distinção entre princípios e regras com base nos seguintes critérios: (i) natureza do comportamento prescrito; (ii) natureza da justificação exigida; (iii) medida da contribuição para a decisão.
Quanto ao critério da natureza do comportamento prescrito, as regras podem ser classificadas como imediatamente descritivas, pois descrevem uma conduta, qualificando-a como permitida, proibida ou obrigatória. Os princípios, ao contrário, são imediatamente finalísticos, estabelecendo um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos.
Em relação ao segundo critério, as regras são caracterizadas por uma mais simples justificação, tendo em vista que se baseiam primordialmente no enquadramento das circunstâncias do fato aos elementos previstos na hipótese. Assim, sua justificação depende tão somente da demonstração de correspondência, exigindo menor ônus argumentativo, ressalvado o que chamou
91 de casos difíceis, quando há enquadramento à descrição conceitual da regra, mas não às suas finalidades (contradições entre o conteúdo semântico e a finalidade).
A justificação exigida pelos princípios não decorre da correlação entre os fatos e a hipótese descrita. Nos princípios, a fundamentação busca correlacionar os efeitos da conduta a ser adotada e a realização gradual do estado de coisas exigido. O seu conteúdo (alcance e sentido) é balizado pelos casos paradigmáticos.
Logo, as regras têm caráter primariamente retrospectivos (descrevem situações de fato) e a justificação dos princípios tem caráter primariamente prospectivo (estado de coisas a ser construído).
Por fim, fixa o critério distintivo da medida de contribuição da norma para a decisão, concluindo que as regras são normas com pretensão de gerar uma solução específica e abranger todos os aspectos relevantes para a decisão, ou seja, têm pretensão de decidibilidade e abrangência, enquanto os princípios são primariamente complementares e parciais, compreendendo apenas alguns aspectos relevantes para a tomada da decisão.