Gözlem

Na análise de questões tributárias, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de discutir, de forma profunda, a questão objeto do presente trabalho.

Destaca-se, dentre os processos em que foi discutida a limitação da eficácia temporal de decisão que implicava alteração da jurisprudência consolidada, o julgamento da questão de ordem no Recurso Extraordinário n.º 377.457/PR.

No referido julgamento, restou evidenciada a pacificação do entendimento de possibilidade de modulação de efeitos em processos subjetivos, ainda que não versem sobre declaração de inconstitucionalidade, já que não se tratava de modulação de efeitos nos termos do que estabelecido no art. 27 da Lei n.º 9.868/1999.211

210 _{Alguns ministros defendiam que a atribuição de eficácia ex nunc serviria como incentivo à edição de}

normas inconstitucionais, visto que elas poderiam ser convalidadas por um período de tempo.

211 _{Neste sentido, vejamos os debates entre o Ministro Gilmar Mendes e o Ministro Marco Aurélio,}

transcritos no acórdão proferido nos autos do RE 377.457/PR, fl. 1889:

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (presidente e relator) – Estou colocando exatamente essa questão, quer dizer, não seria, portanto, a modulação de efeitos no sentido do artigo 27. O Senhor Ministro Marco Aurélio – Não, porque não estamos declarando a inconstitucionalidade.

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (presidente e relator) – Mas estamos declarando a constitucionalidade do dispositivo. De modo que isso prejudica.

147 No caso em julgamento foi confirmada a constitucionalidade do artigo 56 da Lei n.º 9.430/1996 (lei ordinária), que revogou a isenção concedida, por meio do artigo 6.º da Lei Complementar n.º 70/1991, às sociedades civis de profissão regulamentada.

A discussão travada no mencionado julgamento, que se mostra relevante ao presente trabalho, está relacionada à possibilidade de fixação de jurisprudência, e consequente observância da irretroatividade, nos casos de sua alteração, por outros tribunais, que não o Supremo Tribunal Federal.

O Plenário concluiu ser possível a limitação da eficácia temporal de decisões que implicassem alteração do entendimento consagrado por outros tribunais superiores, reconhecendo que no âmbito de suas competências eles criam expectativas normativas e geram confiança legítima. No caso específico, no entanto, entendeu que a matéria em discussão envolvia questão constitucional, que reivindicava apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, ainda que houvesse pacificação da orientação jurisprudencial em outro tribunal superior, o que se confirmava pela edição da Súmula 276, do STJ, a questão teria que ser apreciada pela Corte Suprema para despertar confiança capaz de impor a modulação dos efeitos da decisão.

Alguns ministros salientaram que o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado acerca da inexistência de hierarquia material entre lei complementar e lei ordinária,212 pelo que as matérias de lei ordinária veiculadas em lei complementar poderiam ser alteradas por lei ordinária. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes citou a doutrina clássica do Professor Geraldo Ataliba e o

212 _{Nesse sentido, o voto do Ministro Carlos Britto, concluindo que, “quando a Constituição, no artigo 59,}

lista os chamados ‘atos da ordem legislativa’, não estabeleceu hierarquia; apenas reserva, para cada um desses atos, determinadas matérias. Isso é muito próprio da lei complementar, que se caracteriza, exatamente, pela reserva de certa matéria para a sua incidência e pelo seu quórum qualificado em relação à lei ordinária”. Voto proferido no julgamento da Questão de Ordem no RE n.º 377.457/PR, p. 1900- 1901.

148 julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 1, pelo que não teria sido ferida a confiança do contribuinte.

Outra corrente sustentou que o próprio Supremo Tribunal Federal já havia decidido, por diversas vezes, que a questão em discussão era de natureza infraconstitucional e, portanto, matéria de competência do Superior Tribunal de Justiça, pelo que estaria justificada a confiança legítima a ser preservada.

Defendendo este ponto de vista, em brilhante voto, o Ministro Celso de Mello destacou que

[...] os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídica, inclusive as de direito público, sempre que se registre alteração substancial de diretrizes hermenêuticas, impondo-se à observância de qualquer dos Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situações já consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais definidos pelo próprio tribunal. A ruptura de paradigma resultante de substancial revisão de padrões jurisprudenciais, como sucede no caso, impõe, em respeito à exigência de segurança jurídica e ao princípio da proteção da confiança dos cidadãos, que se defina o momento a partir do qual terá aplicabilidade a nova diretriz hermenêutica.213

A questão da aplicação da irretroatividade no caso concreto ficou empatada, computando-se cinco votos favoráveis à modulação dos efeitos, para

213 _{Voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no julgamento da Questão de Ordem no RE n.º}

149 fixação da eficácia pro futuro da decisão, nos termos dos votos dos Ministros Menezes Direito, Eros Grau, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto, e cinco votos contrários à modulação (Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Marco Aurélio). Tendo em vista que o Tribunal entendeu ser o caso de aplicação analógica do disposto no art. 27 da Lei n.º 9.868/1999, que exige quórum de dois terços, a modulação de efeitos foi rejeitada.214

Desse julgado podemos destacar conclusões relevantes para as ideias aqui sustentadas: (i) em primeiro lugar, fica patente que o Supremo entende aplicável aos processos subjetivos a modulação dos efeitos das decisões que impliquem quebra da confiança legitimamente construída; (ii) além disso, resta confirmado, ao menos em tese, que a criação da expectativa normativa não é característica exclusiva das decisões proferidas pela Corte Suprema; (iii) por fim, a decisão reforça o critério de que a confiança que não pode ser rompida e, portanto, se mostra legítima, é aquela gerada pelo órgão de julgamento competente para decidir a questão em última instância.

4.3.1.2 O crédito de IPI na aquisição de insumos não tributados ou