8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet Đhale Kanunu da kendinden önce bu alanı düzenleyen tüm diğer çerçeve kanunlar gibi kamunun alımlarının yanı sıra kamunun
113 UZ, a.g.e. s. 130, 131
114 ACAR, a.g.e. s. 5,6
39
satışlarını da düzenlemeye yönelik bir kanundur. Böylece “tek” kanun her iki işi de üstlenmiştir.115
2886 sayılı Devlet Đhale Kanunu ülkemizin kamu ihale sistemine ilişkin temel bir kanundur.116 Kanunun 1. maddesinin 1. Fıkrasına göre; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyelerin her türlü alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, taşıma ve mülkiyetten gayri ayni hak kurulması işlerinin belli esaslara göre yapılmasını sağlamak; katılımcılar arasında ayrım ve kayırma yapılmasını önlemek; işlerin belli usullere tabi kılınarak rekabet içerisinde gerçekleşmesi sayesinde kamuya ait parasal kaynakların etkin ve verimli kullanılması amaçlanmıştır. 2886 sayılı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrası kanunun ruhunu, temel felsefesini ortaya koymakta olup kanun’un getirdiği belirli kurallara bağlı yöntemlerle Devlet ihtiyaçlarının en iyi şekilde, en uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanması amaçlanmıştır.117 Ancak 2886 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra da, bu Kanun kapsamından ayrık tutulan kurum ve kuruluşların alım ve satım usulleri, kendi mevzuatları çerçevesinde yürütülmüştür.
Örneğin; döner sermayeli kuruluşlar ve fonlar 03.08.1984 tarihinde yürürlüğe giren Döner Sermayeli Kuruluşlar Đhale Yönetmeliği ve Fonlar Đhale Yönetmeliği hükümlerine göre ihale işlemlerini yürütmeye başlamışlardır.118
Kanun, idare ile sözleşme yapmak isteyen kişide belli bir teknik bilgi ve mali yeterliliğin aranmasını da öngörmektedir. Örneğin, kanuni ikametgah sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği taşımak, istenilen teminat ve belgeleri vermek gibi. Kanunun 5.
maddesinde ise, ihaleye katılabilme şartları öngörülmüştür. Ayrıca, Kanunun 6. maddesinde, ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, ihaleyi yapan idarenin ita amirlerinin, geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklananların ihaleye katılamayacağı belirtilmiştir.119
Kanun’un içeriğine bakıldığında kamunun mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine aynı önemin verilmediği, kamunun yapım işlerini düzenleme kaygısının öne çıktığı ve öncelikli olduğu görülmektedir. Kamu Yönetimi alanındaki çağdaş gelişmeler doğrultusunda Kamunun Sözleşmeler çerçevesinde özel sektöre iş yaptırma yöntemi ile birçok klasik kamu
115 YOL, Sami; Belediye Başkanlarının 2886 sayılı Devlet Đhale Kanununa Göre Görev, Yetki ve Sorumlulukları, Belediye Dünyası Dergisi, Cilt–10 S–5.Ankara, 2009 s. 16
116 ERDEM, a.g.e. s.112.
117 GÖNEN, Dinçer ve IŞIK, Hikmet(1): Devlet Đhale Kanunu, 10. Baskı, Ankara, 1997 s. 95
118 UZ, a.g.e. s. 131.
119 ŞAHĐN, a.g.e. s.13.
40
işlerini özel sektöre yaptırmaya başlamasının yaygınlaşması ile birlikte 2000’li yıllara gelindiğinde kanun’un bu yönünde bir eksiklik olduğu açıktır.120
Devlet Đhale Kanunu alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerini kapsamakta olan121 2886 sayılı Devlet Đhale Kanunu, yirmi yıla yakın bir süre uygulanmıştır.122 Ancak, bunlar kamuya gelir sağlanmasına yönelik olduğundan, farklı nitelikteki bu işlerin aynı kanunda düzenlenmesi uygulamada pek çok sorunun ortaya çıkmasına neden olmuştur. Kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılması ve kamu ihalelerinde şeffaflık, rekabet ve objektifliği sağlama ihtiyacının ortaya çıkması ancak, 2886 sayılı Devlet Đhale Kanununun bu ihtiyacı karşılayamaması, yeni bir ihale mevzuatının hazırlanmasını zorunlu kılmıştır123. Đhale sistemindeki usulsüzlükleri önlemek, ihale sistemini daha rasyonel ve sağlam temellere oturtmak amacıyla 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu Đhale Sözleşmeleri Kanunu çıkarılmıştır.
Bu dönemde Türkiye’de kamu alımlarına ilişkin yaşanan sorunların asıl kaynağının, bu alanı düzenleyen başta 2886 sayılı Yasa olmak üzere mevzuattan kaynaklanmadığı, sorunun asıl kaynağının insan unsurunda ve etik olmayan karar ve uygulamalarda ve mevzuatın siyasi ve ekonomik rant aracı olarak kullanılmasında aranması gerektiğini belirtenler olmakla birlikte, ağırlıklı olarak asıl sorunun 2886 sayılı Yasanın ihtiyaçlara cevap verememesinden kaynakladığı görüşü yaygın bir biçimde ileri sürülmüştür.
Đlk olarak; gelişen ekonomik süreçte, kamu alımlarındaki ürün çeşitliliğinin artması ve alımların ekonomik ve teknolojik gelişmeye paralel olarak değişken bir yapı arz etmesi nedeniyle 2886 sayılı Devlet Đhale Kanununun ihtiyaçlara cevap veremez hale geldiği ve yolsuzlukları önlemede yetersiz kaldığı yaygın olarak dile getirilmiştir.124
Yasaya yönetilen ikinci eleştiri ise, 2886 sayılı Yasanın ortaya koymuş olduğu ihale düzeninin; maliyetleri yükselttiği için ihaleyi alanın kar payını azaltarak ve kayırmacılık nedeniyle de haksız rekabet yarattığı iddiasıydı.
Diğer taraftan bu kanunun, bütün kamu kurumlarını kapsamaması ve kapsam dışındaki kurum ve kuruluşlara kendi ihale mevzuatlarını hazırlayıp uygulama yetkisi vermesi
120 KÖMÜRCÜ, a.g.e. s.7.
121www.tobb.gov.tr: a.g.m. s. 2.
122 ASLAN, Yılmaz Đ.: Rekabet Hukuku Dersleri, 2. Baskı, Bursa, 2008, s. 1
123 KARAARSLAN, Erkan:4964 Sayılı Kanundan Sonra Kamu Đhale Mevzuatında Gelinen Son Nokta, Đstanbul, www.erkankaraarslan.org 08.08.2010, s.1.
124 UZ, a.g.e. s. 130.
41
de sektörde onlarca değişik metin ve uygulamanın bir arada bulunması sonucunu doğuruyordu.Bu ise özellikle istekliler açısından ciddi zorluklar çıkarmıştır.
Kanunun en önemli eksikliklerinden birisi de ihalelerde idarece tespit edilecek tahmini bedel üzerinden yapılacak eksiltme teklifleri arasından “uygun bedel” olarak belirlenen ile sözleşme imzalanması sistemi üzerine kurulu olmasıydı.125 Buradaki “tahmini bedel üzerinden eksiltme” ve “uygun bedel” tespiti, önceden açıklanmış, herkes tarafından bilinen, şeffaf ve değişmez kriterler çerçevesinde değil subjektif değerlendirmeler doğrultusunda karar vermeye imkan tanıması dolayısı ile hem çağdaş uygulamalar ile bağdaşmıyor hem de yolsuzluklara zemin hazırlıyordu.126
2886 sayılı kanunun en çok eleştirilen ve yolsuzluklarla en çok bağdaştırılan uygulamalarından birisi de “karne” sistemi olup bu sistem kısaca geçmiş tecrübelere dair kayıtların tutulması idi.127 Yerel idarelerin, kamu görevi yüklenen diğer idarelerin, kamu kurum ve kuruluşların toplam pay içindeki ağırlığı giderek artmaya başlamıştır. Bu nedenle, genel ve katma bütçeli kuruluşlarla il özel idareleri ve belediyeleri kapsamına alan 2886 sayılı Kanunun kapsadığı kamu kurumlarına bakıldığında; kamunun sadece bir kısmını içerdiği, birçok kamu kuruluşunu ise kapsam dışında bıraktığı görülmektedir. Özellikle kamu kurumlarının özel kuruluş kanunlarıyla 2886 sayılı Kanunun kapsamı dışında tutulma uygulaması sıkça kullanılmış olup, bu da kapsamı iyice daraltmıştır. 2886 Kanun kapsamı açısından da yetersiz kalmıştır. Ayrıca, kamu harcaması yapılmasını gerektiren işler ile kamuya gelir getirecek işlerin 2886 sayılı Kanunda düzenleniyor olması da eleştirilen konular arasında kalmaktadır.128
Kamu ihalelerinin gözetim ve denetiminden sorumlu tek bir denetim biriminin olmaması da uygulamada karşılaşılan yanlışlıklarla, usulsüzlük ve yolsuzluklarla mücadeleyi zorlaştırıyordu.
2886 sayılı Kanun, ihaleye mümkün olduğu kadar çok isteklinin katılmasını ve bu isteklilerin hiçbir etki ve baskı altında kalmaksızın tekliflerini yapabilmelerini amaçlamıştır.
Kanun, bu amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak, bazı müeyyideleri öngörmüştür.129 Bu
125 KÖMÜRCÜ, a.g.e. s.7.
126 www.tobb.org.tr, a.g.m. s. 3.
127 KÖMÜRCÜ, a.g.e. s.8.
128 ASLAN,Yasin: 4734 Sayılı Kamu Đhale Kanunu ile Kamu Đhale Hukukunda Getirilen Düzenlemelere Genel Bakış Đstanbul, www.yayin.adalet.gov.tr 03.12.2009 s. 1
129 ŞAHĐN, a.g.e. s.12.
42
bağlamda, yasanın, idarenin ihtiyaçları giderilirken, ilgililer arasında rekabeti sağlayacak yöntemlerin uygulanmasını benimsediğini ifade edebiliriz.
Rekabeti bozucu davranışlar kimden gelirse gelsin suç sayılmıştır. Bu doğrultuda, 83.
maddede yasak fiil ve davranışlar, 84. maddede idarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama, 85. maddede ceza sorumluluğu ve sonuçları, 86. maddede ise görevlilerin sorumluluğu açıkça belirtilerek rekabetin en iyi biçimde işletilmesi amaçlanmıştır.130