FSEK md. 43/II. fıkraya göre; ilk fıkrada sözü edilen kuruluşlar, sahneye konmuş eserler dışında kalan eser, icra, fonogram ve yapımlar için ilgili alan meslek birlikleri ile FSEK 52. maddeye281 uygun sözleşme yaparak izin almak, söz konusu yayın ve/veya iletimlere ilişkin ödemeleri bu birliklere yapmak ve kullandıkları eser,
278
Danıştay 10. Dairesinin 2001/4688 E. ve 2003/4168 K. sayılı kararıyla 3 Mart.2004 tarihli ve 5101 sayılı Kanun değiştirilmeden önceki FSEK md. 43 ve 44’e göre çıkartılmış olan “ Fikir ve Sanat Eserlerinin Radyo ve Televizyon
Yayınlarında Kullanımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkına Yönetmelik”in 6. maddesinin son iki fıkrası ve 7. ve 8.
maddelerin tamamının iptal edilmesiyle meslek birlikleri ve kullanıcı yayıncılar arasındaki uyuşmazlığın çözüm yollarında eksiklikler ortaya çıkmıştır. Bu eksiklikleri gidermek amacıyla 5101 sayılı Kanunla FSEK md. 41 ve 43 değiştirilmiştir.
279
Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 208- 209.
280
Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s.209.
281 Bu maddeye göre; mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve ayrıca konuları olan hakların ayrı
icra, fonogram ve yapımlara ilişkin listeleri bu birliklere bildirmek zorundadırlar. Ayrıca, RTÜK, radyo ve televizyon kuruluşlarının kullandıkları eser, icra, fonogram ve yapımlara ilişkin sözleşme yapıp yapmadıklarını da hak sahipleri veya meslek birliklerinin kendilerine yaptıkları başvuru neticesinde değerlendirmektedir. İlgili yayın kuruluşlarının sözleşme yapmaması durumunda da, RTÜK’ün, 3984 sayılı “Radyo ve
Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun”un 33. maddesi gereği yaptırım
uygulaması söz konusu olmaktadır.
Burada üzerinde durulması gereken husus, sahneye konmuş eserler dışında kalan eser, icra, fonogram ve yapımların yayın ve/veya yeniden yayınına ilişkin izin ve ödemelerin yapılması meslek birlikleri vasıtasıyla olacaktır. Herhangi bir meslek birliğine üye olmayan eser sahibinin eserinin nasıl kullanılacağı ise Kanun koyucu tarafından düşünülmemiştir282. Kanun tarafından bu boşluğun doldurulması gerekir.
Nitekim ülkemizde herhangi bir meslek birliğine üye olmayan birçok eser sahibi bulunmaktadır. Diğer yandan, eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin münhasıran umuma iletim hakkına sahip olduğunu belirten FSEK md. 25 ve 80’e de aykırı bir düzenlemedir283. Oysa ki; FSEK md. 25’te olduğu gibi münhasıran eser sahibine tanınmış olan bu hak, yayın sözleşmesiyle, tasarruf işlemi sonucunda radyo ve televizyon kuruluşuna geçirilir284. Kaldı ki; radyo ve televizyon kuruluşlarının
yayınlarında yayınlayacakları eserler için, eser sahiplerinden önceden izin alması yayıncılık hizmetlerini aksatabileceği de aşikardır285. Ön izin koşulunun getirebileceği
güçlüklerin, yayın kuruluşları ile meslek birlikleri arasında yapılacak sözleşme ile çözümlenmek istenmesi tüm taraflar için uygun bir çözüm yoludur286.
Eser, İcra, Yapım ve Yayınların Kullanılması ve/veya İletilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikten önce FSEK’in 43, 25 ve 80. maddeleri çerçevesinde hazırlanan Fikir ve Sanat Eserlerinin Radyo ve Televizyon Yayınlarında
282
Azra Arkan, s. 105.
283 Azra Arkan, s. 105. 284
Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 252.
285
Sevilay Uzunallı, “ Radyo ve Televizyon Yayınlarının İçeriğini Oluşturan Eserlerde Telif Hakkı”, Radyo-
Televizyon Yayınlarında ve Kamuya Açık Alanlarda Eserlerden Yararlanma ve Telif Hakları Zirvesi, Ankara,
20 Aralık 2005, s. 114.
286
Kullanımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik287
mevcuttu. 2001 yılında çıkarılan bu yönetmelik, özellikle eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri tarafından kabul görmemiş ve yönetmeliğin iptali için Danıştay288’a başvurulmuştur. Davacılar
tarafından söz konusu yönetmeliğin, eser ve bağlantılı hak sahipleri ile bunların bağlı oldukları meslek birliklerinin iradesini ortadan kaldıran ve bu bağlamda eser sahipleri ile yayıncı kuruluşları zorunlu bir anlaşmaya sevk eden bir prosedürün getirildiği belirtilmiştir.
Bu prosedür ise şöyledir: Yönetmeliğin md. 6/ VI. fıkrasına göre; müzik eserleri gibi sık kullanılan eserlere ilişkin sözleşmelerde, sözleşme yapmak için ilgili alan meslek birliklerine başvuran ve bu başvuruyu Bakanlığa bildiren yayın kuruluşları, fonogramları yayınlarında kullanmaya devam edebilirler. Sözleşmeler imzalandıktan sonra, sözleşmeyle belirlenen ödemeler, bu aşamada fonogramları kullanmış olan yayın kuruluşları tarafından hak sahiplerine, sözleşme görüşmelerinin başladığı yılın 1 Ocak tarihinden geçerli olacak şekilde ve yasal faiziyle birlikte yapılır. Bu prosedüre rağmen meslek birlikleri ve yayın kuruluşları anlaşamazlarsa, yönetmeliğin 7. maddesine göre; bir anlaşmaya varamayan sözleşme görüşmelerinde ve imzalanmasında yetkili olan yayın kuruluşları ve meslek birlikleri tarafından oluşturulan Temsilciler Heyeti, Bakanlık bünyesinde oluşturulan Hak İdareleri Uzlaştırma Kurulu’na başvururlar. Söz konusu bu prosedür oldukça eleştirilmiş ve kurulun verdiği kararların kesinlik taşıdığı gerekçesiyle hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı belirtilmiştir289. Tartışmaların
temelinde ele alınan husus, yayın kuruluşlarıyla eser ve bağlantılı hak sahipleri arasında bireysel düzeyde yapılan sözleşmeye dayalı bir düzenden mi, yoksa yönetmelikte düzenlenen bir nevi otomatik lisanslama diyebileceğimiz bir düzene dayanan sözleşmeler mi olmalıdır290
.
Danıştay’ın verdiği iptal kararında, FSEK’in 43, 25 ve 80. maddeleri çerçevesine hazırlanan bu yönetmelikte belirtilen müzik eseri gibi sık kullanılan
287
R.G Tarih. 15 Eylül 2001, S-24524.
288 Danıştay 10. Dairesi. E. 2001/4688. K. 200374168, Hukuktürk Veritabanı, www.hukukturk.com ( 2 Ekim 2010 ). 289
Gürsel Öngören, “ Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Uygulaması, Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Açık Tartışma,
Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2002, Ankara: Ankara Barosu Yayınları, 8-11 Ocak 2002,
s.800,831.
290 Günay Görmez, “ Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Uygulaması, Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Açık Tartışma, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2002, Ankara: Ankara Barosu Yayınları, 8-11 Ocak 2002, s.780.
eserlerin, eser sahibi ve bağlantılı hak sahiplerinden izin alınmadan kullanılabileceği, FSEK’in ilgili maddelerinde düzenlenmediği belirtilmiştir.
FSEK md. 43, 25 ve 80. maddeleri incelendiğinde, 80. maddede hakları düzenlenen radyo ve televizyon kuruluşları, hukuka uygun olarak yayınladığı bir icranın, filmin, umuma açık mahalde dinlettirilmesi veya izlettirilmesi hakkına sahiptir. Radyo ve televizyon kuruluşu, yayınında kullanılan eserlere ilişkin sadece ücret ödemekle yükümlüdür. Ancak, canlı bir konserin yayını söz konusuysa tüm ilgililerden izin alması gereklidir291
.