No item anterior foi trabalhada a questão de como as teorias dos diálogos institucionais podem atenuar a questão contramajoritária. Neste tópico será mostrado que poderá haver gradações da dificuldade contramajoritária. Nesse sentido, serão trabalhadas duas questões no presente tópico, ambas tendo Linares (2008b) como referência teórica. Na primeira parte, demonstraremos o grau de dificuldade contramajoritária decorrente da declaração de constitucionalidade de leis contemporâneas ou não contemporâneas. Num segundo momento, serão utilizados critérios institucionais e contextuais para propor uma escala gradativa da dificuldade contramajoritária, enxergando-a como uma tensão que admite níveis de intensidade. De toda sorte, deve-se ressaltar que a adoção de critérios que diminua a tensão contramajoritária não a extinguirá, embora tenha por escopo a atribuição de uma melhor qualidade democrática à jurisdição constitucional.
Em relação à contemporaneidade das normas declaradas inconstitucionais, Linares (2008b, p. 149) afirma que possui menos objeção democrática aquelas que não são contemporâneas65. Em alguns casos a revisão judicial pode inclusive ser majoritária, sobremaneira em casos em que pode possuir utilidade ao governo para limpar obstáculos institucionais introduzidos pelos governos passados. Nesse sentido, portanto, o controle de constitucionalidade de leis não contemporâneas tende a servir à coalizão política dominante. São quatro as possibilidades em que se pode usar o controle de constitucionalidade em favor da maioria. A primeira se refere à possibilidade de reformar o status quo de acordo com a preferência da coalizão predominante, vetando leis antigas que atrapalhariam a reforma do ordenamento atual; a segunda possibilidade seria a reforma do status quo de acordo com a vontade de uma maioria democrática, mas que encontra dificuldades decorrente dos pontos de veto existentes por uma minoria política; a terceira possibilidade se refere à convalidar o status quo de acordo com a coalizão partidária dominante a qual, todavia, não possui respaldo jurídico, assim, a revisão judicial acabaria por invalidar leis antigas de modo a convalidar o atual sistema de fato; por fim, pode ocorrer de uma lei ter sido materialmente constitucional no momento de sua confecção, mas as situações especiais fazem surgir o questionamento acerca da sua constitucionalidade perante as novas especificidades não tendo sido debatida perante o legislador democrático.
65 Lei contemporânea é aquela aprovada por aquela mesma legislatura, ao passo que lei não contemporânea foi
Na tabela abaixo, vê-se quatro possibilidades em que se pode usar o controle de constitucionalidade em favor da maioria.
Tabela 2. Utilidade majoritária do exercício da revisão judicial.
Propósito Descrição
1º Reformar o status quo em consonância com a
coalizão política dominante A revisão judicial veta leis antigas e decide os focos em consonância com a coalizão política dominante. 2
º
Reformar o status quo em consonância com asmaiorias democráticas A revisão judicial veta leis antigas para avançar preferências de uma maioria democrática que não pode impor seu critério devido a pontos de veto minoritários no sistema jurídico
3º Convalidar o status quo em consonância com
a coalizão política dominante A revisão judicial invalida leis antigas que caíram em desuso 4º Delegar a decisão judicial – resposta da
regulação de novos fenômenos – à coalizão política dominante
A revisão judicial declara incompatíveis leis antigas a novas suspeitas de não terem sido discutidas pelo legislador.
Fonte: LINARES, 2008b, p. 153
Não obstante a contemporaneidade ou não da norma declarada inconstitucional possuir maior ou menor grau de objeção democrática, variáveis institucionais também podem aumentar ou diminuir tal objeção, que varia de acordo com nove componentes: mecanismos de reforma constitucional, efeitos da sentença de inconstitucionalidade, procedimentos de seleção dos magistrados, restrições à declaração de inconstitucionalidade, faculdades interpretativas do congresso, direito de voz, vias de acesso à Corte ou Tribunal Constitucional, quantidade de pontos de veto efetivos, variáveis contextuais.
Metodologicamente, Linares (2008b) reduz a sua análise aos países latino- americanos e aos Estados Unidos da América, pois os modelos cumprem as condições básicas que dão origem à dificuldade contramajoritária, ao mesmo tempo em que os países latino- americanos, pela terceira onda de democratização, reformaram as suas instituições de justiça constitucional.
Quanto aos mecanismos de reforma constitucional66, percebe-se que com as constituições flexíveis a objeção democrática tende a desaparecer, visto que o Congresso
66 Preliminarmente, faz-se necessário tecer algumas considerações sobre os tipos de Constituição adotados por
Linares (2008b, p.57-61). As Constituições, para o autor, podem ser rígidas, quando adotam um procedimento diferenciado para a alteração da Constituição; ou flexíveis, quando adotam o mesmo procedimento de lei ordinária para a alteração da Constituição. As constituições rígidas podem ter rigidez supermajoritária, que adota, para a sua modificação, procedimentos reforçados e maiorias reforçadas; e de rigidez majoritária, que poderá adotar procedimentos reforçados, mas com maioria absoluta. As constituições de rigidez majoritária podem ser de rigidez majoritária forte, quando é alterada mediante convocação de constituinte específica; rigidez majoritária muito forte, quando alterada por referendum popular; ou rigidez majoritária moderada, quando há requisitos processuais destinados a incrementar a atenção deliberativa dos órgãos democráticos, como, por exemplo, as cláusulas de enfrentamento que tendem a apaziguar as urgências e prolongar os
poderá modificar o texto constitucional, ante a declaração de inconstitucionalidade. As constituições de rigidez supermajoritária intensificam a objeção democrática, ao dar ênfase a uma minoria que não deseja a reforma e violam o princípio da neutralidade pela sua inclinação em favor do status quo. As constituições de rigidez majoritária atenuam a dificuldade contramajoritária, pois contornam os problemas associados à neutralidade política, ao mesmo tempo que dão lugar a uma “objeção intertemporal”. As constituições de rigidez majoritária também adotam graduações, sendo as de rigidez majoritárias fortes mais custosas de reforma que as de rigidez majoritária fracas. Nesse sentido, o autor pontua o grau de objeção democrática. Atribui valor 0 (zero) às constituições de rigidez majoritárias moderadas; valor 1 (um) às constituições majoritárias fortes; valor 2 (dois) às constituições supermajoritária. (LINARES, 2008 b, p. 244-247). A Constituição Federal traz em seu art. 60, §2º67 a necessidade de aprovação de três quintos dos parlamentares em cada casa, sendo classificada por Linares como constituição supermajoritária, de valor 2 (dois).
O segundo critério trazido pelo autor (LINARES, 2008 b, p. 248-250) é quanto aos efeitos das sentenças de inconstitucionalidade proferido pelas Cortes. As sentenças erga omnes possuem o maior caráter contramajoritário, uma vez que a lei será anulada para todos os casos, censurando por completo a vontade legislativa. As sentenças inter partes, por sua vez, possuem menor objeção democrática, uma vez que a norma continua sendo aplicada aos casos concretos, continuando vigente. Todavia, o autor faz a distinção, nas sentenças inter partes, entre as sentenças inter partes de precedentes não obrigatórios, que ocorre quando as sentenças inter partes não vinculam os demais juízes; e sentenças inter partes de precedentes obrigatórios, que ocorrem quando os juízes estão vinculados à declaração de inconstitucionalidade da Corte. Referente ao modelo brasileiro, no que se refere ao controle abstrato, o autor atribui o valor 2 (dois), por possuir efeito erga omnes; já referente ao controle difuso, o autor atribui o valor 168, por reproduzir precedentes obrigatórios.
debates, expressada, normalmente, com a aprovação da reforma constitucional em uma legislatura e a sua
retificação na subsequente.
67 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 2º - A proposta será discutida e votada em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
68 Nesse ponto, permita-se discordar do autor. Como será visto adiante, o texto e a tradição constitucionais
apontam que a decisão do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade só possuirá efeitos erga
omnes após a atuação do Senado Federal, como vem disposto no art. 52, X. Ocorre parte da doutrina defende que o dispositivo passa por mutação constitucional, sendo a decisão do Senado Federal meramente para dar publicidade à decisão do STF, de modo que a decisão já contaria com efeitos erga omnes desde a sua decisão. Nesse sentido, caso o autor entenda que o dispositivo constitucional não sofreu mutação constitucional, o valor deverá ser 0, visto que a sentença será inter partes até a decisão do Senado. Caso contrário, caso entenda que houve mutação constitucional, o valor atribuído deverá ser 2, pois já contará desde o início com efeitos erga
O terceiro critério (LINARES, 2008 b, p. 252-274) é quanto à seleção dos magistrados. Nesse caso, a intensidade da objeção democrática dependerá de dois fatores: de um lado a prestação de contas e, do outro, a independência do judiciário. O primeiro implica que se os juízes têm a última palavra em questões controvertidas de direito, devem ser responsáveis ante aos cidadãos, levando a sua vontade em consideração. Já o princípio da independência judicial reclama que os juízes deverão adotar decisões fundamentadas. Portanto, o modelo de seleção dos juízes deverá adotar a máxima prestação de contas à sociedade com a máxima independência judicial.
Nesse sentido, há algumas formas de seleção dos juízes constitucionais demonstradas pelo autor: poderá ser seleção por concurso, seleção por eleição popular, seleção política dos magistrados. A seleção política se subdivide em mecanismos cooperativos e mecanismos representativos. Os mecanismos cooperativos, por sua vez, se subdividem em mecanismos de única instância e mecanismos de dupla instância, em que a decisão sobre a escolha do magistrado se dá conjuntamente por mais de um órgão político.
As seleções por eleição e por concurso representam os dois extremos, que não conseguem conciliar a independência e a prestação de contas à sociedade. A primeira não garante independência política ao Judiciário, enquanto a segunda não garante que o juiz constitucional responda à sociedade. A seleção política dos magistrados, que parece a mais adequada a Linares (2008 b, p. 257) é aquela que há intervenção dos órgãos representativos na seleção dos juízes. A seleção política poderá ser cooperativa, a qual fomenta o diálogo e cooperação entre os distintos partidos e órgãos políticos, ao mesmo tempo em que incentiva que os juízes sejam eleitos por suas virtudes e qualidades, mais que por sua lealdade política. Será de uma única instância se o mesmo órgão que dele selecionar o magistrado o referendar e de dupla instância se forem órgãos políticos distintos. Já a segunda classe da seleção política, mecanismos representativos, pretende, através do diálogo, a busca do consenso entre as forças políticas, de modo que a seleção será daquela classe que tiver o melhor poder argumentativo.
No que se refere ao valor da objeção democrática, o autor atribuirá valor 0 (zero) quando o mecanismo apresentado exige acordo entre distintos partidos políticos, não dando espaço a “cotas”. Quando, todavia, exige acordo entre os partidos políticos, mas dá margem a acordos de “cotas”, será atribuído o valor 1 (um), pois se trata de modelo menos perfeito, deixando espaço para lealdade partidária e a consequente limitação da independência judicial. Quando, por fim, se tratar de um modelo em que somente um partido designe o magistrado, sem qualquer acordo, o valor atribuído será 2 (dois). Ao modelo brasileiro é atribuído nota 0
(zero), visto que há a conjugação de esforços do Senado Federal com o Presidente da República para a nomeação, conforme se vê pelo art. 101, parágrafo único da Constituição Federal69.
O quarto critério apresentado por Linares (2008 b, 250-252), é a quantidade de juízes constitucionais necessários a conferir os efeitos. Isso, pois as normas possuem presunção de constitucionalidade, por terem sido feitas por legisladores democraticamente eleitos, de modo que quanto maior for a alargada for a diferença da votação, mais se preservará o caráter de preservação de constitucionalidade da norma, não possuindo a decisão a soma de opiniões particulares e, com isso, ganhando ar mais técnico de controle de constitucionalidade. Assim, se for por decisão unânime, menor a objeção democrática, merecendo valor 0 (zero). Se for maioria reforçada, terá valor 1 (um). Se for maioria absoluta, valor 2 (dois), sendo a maior objeção democrática, por menos preservar a presunção de constitucionalidade. No ordenamento brasileiro, há necessidade do quórum qualificado para instalação da sessão, conforme o art. 22 da Lei 9868/9970, mas a decisão será tomada por maioria absoluta, de modo que o grau de objeção democrática no ordenamento brasileiro é 2 (dois).
O quinto critério (LINARES, 2008 b, p. 274-278) se refere à possibilidade de interpretação do Congresso. Ressalta-se que a capacidade interpretativa não se refere ao veto judicial, mas ao reconhecimento do Legislativo como intérprete constitucional, por se tratar de um Poder político. Vale dizer que “o emprego do judicial review é sempre precedido de uma interpretação constitucional, mas a interpretação constitucional nem sempre desemboca no judicial review71” (LINARES, 2008 b, p. 275).
Nesse sentido, tanto para a matriz americana, quanto para a matriz europeia, o Judiciário ou o Tribunal Constitucional são os responsáveis pela última palavra sobre a constitucionalidade da norma, o que não quer dizer que sejam os únicos responsáveis pela interpretação constitucional, visto que todos deverão sê-lo. Assim, a faculdade do congresso em interpretar a norma é um significativo canal de diálogo com a justiça constitucional. Ademais, quando a justiça constitucional opta pela via interpretativa, sem invalidar a lei impugnada, tem o Congresso a possibilidade de responder à interpretação judicial.
69 Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de
trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
70 Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente
será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
71 No original: “el empleo de la judicial review siempre va precedido de una interpretación constitucional, pelo la
Nesse sentido, o valor da objeção democrática será medida pela possibilidade de interpretação parlamentar juntamente com a espécie de maioria exigida. Assim, constituições que reconhecem o direito do Congresso em interpretar a norma, por maioria absoluta, será reconhecido o valor 0 (zero). As constituições que guardam silêncio sobre a questão, terão valor 1 (um). Por fim, as constituições que impõem cláusulas supermajoritária, terão valor 2 (dois). Ao modelo brasileiro, o autor atribui a nota 1 (um), por ser omissa e o congresso poder interpretar a Constituição por meio de maioria absoluta.
Deve-se ressaltar, que há o controle preventivo de constitucionalidade, em que é possibilitada a faculdade interpretativa do Congresso, conforme se vê pelo art. 32 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados72
O sexto critério apontado por Linares (2008 b, p.378-281) é referente à amplitude de pessoas que podem opinar e influenciar nas decisões acerca da inconstitucionalidade da norma. É considerado muito amplo, obtendo o valor 0 (zero) de objeção democrática, quando qualquer pessoa ou instituição pode opinar, incluindo os que tenham interesses, sendo considerado como exemplo a instituição do amicus curiae. O direito de voz é considerado moderadamente amplo, e a isso é atribuído valor 1 (um), nos casos em que o próprio Congresso é responsável pela defesa da constitucionalidade da lei ou por agentes designados pelo Congresso. Por fim, o direito de voz é restrito, e atribuído o valor 2 (dois), quando é o Poder Executivo ou Judiciário o responsável pela defesa da constitucionalidade da lei. O caráter contramajoritário incide ante o fato de não serem órgãos deliberativos, nem majoritários.
Ao ordenamento brasileiro é atribuído o valor 0 (zero), tanto por admitir a intervenção do amicus curiae73, quanto pela presença do Advogado-Geral da União e Procurador da República74, cujos cargos são aprovados pelo Senado.
O sétimo critério (LINARES, 2008 b, p. 282-289) demonstra a maior ou menor objeção democrática das Cortes. Às vias recursivas, próprias do modelo americano, em que a
72 Art. 32. São as seguintes as Comissões Permanentes e respectivos campos temáticos ou áreas de atividade: IV
- Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania: a) aspectos constitucional, legal, jurídico, regimental e de técnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação da Câmara ou de suas Comissões; b) admissibilidade de proposta de emenda à Constituição; c) assunto de natureza jurídica ou constitucional que lhe seja submetido, em consulta, pelo Presidente da Câmara, pelo Plenário ou por outra Comissão, ou em razão de recurso previsto neste Regimento
73 Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 2o O
relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
74 Art. 8o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o
Corte não se vê obrigada a declarar a inconstitucionalidade em todos os casos julgados, ao mesmo tempo que poderá declarar a inconstitucionalidade de leis não contemporâneas,o que posterga a declaração de inconstitucionalidade, será atribuído o valor 0 (zero), por possuir a menor objeção democrática. Às decisões sui generis, em que o juiz suscita o incidente de inconstitucionalidade e remete o processo à Corte, será atribuído o valor 1 (um), pois o juiz se vê obrigado a julgar, todavia, poderá julgar leis não contemporâneas. Já às ações abstratas serão atribuído o valor 2 (dois), pois os juízes se veem obrigados a julgar os casos e somente de leis contemporâneas.
Ao modelo brasileiro é atribuída a nota 0 (zero), quando se leva em consideração o controle difuso pela via recursiva; e nota 2 (dois), quando se analisa as ações genéricas de inconstitucionalidade.
O oitavo critério (LINARES, 2008 b, p. 289-295) discutido pelo autor se refere ao estímulo dialógico que o veto pode ocasionar num sistema de freios e contrapesos, o qual é conduzido a relações cooperativas e deliberativas entre governo e oposição. Assim, os pontos de veto são considerados como um “ressorte para promover o diálogo e a argumentação, assegurando que não se poderá exercer o poder a menos que as decisões venham respaldadas por argumentos que podem ser aceitos por uma grande aliança” (SUNSTEIN, apud: LINARES, 2008 b, p. 291). Os pontos de veto, ademais, devem ser efetivos, que se traduz na possibilidade de persuasão política em relação a tais pontos controvertidos.
Nesse sentido, para a pontuação ao valor da objeção democrática serão levados em consideração os incentivos ao sistema eleitoral e a graduação de fragmentação legislativa. Assim, obterá o valor 2 (dois), o sistema que tendem a gerar um só ponto de veto efetivo; valor 1 (um), quando tiver apenas um ponto de veto; e valor 0 (zero) quando governos unificados. Ao modelo brasileiro, é atribuído o valor dois, por possuir como autoridades com poderes de veto a Câmara dos Deputados, o Senado e o Poder Executivo.
O nono critério se refere às variáveis contextuais, nesse ponto, levam-se em consideração situações contextuais que podem aumentar ou diminuir a objeção democrática. Assim, situações de evolução da representatividade juntamente com a cultura política, poderão influenciar a objeção democrática.
Finalizando e sintetizando o até aqui exposto, os critérios apresentados por Linares (2008b) para diminuir a objeção democrática, serão demonstrados na tabela abaixo, tomando como exemplos, como dito alhures, os países latino-amaricanos e os Estados Unidos da América. O grau de objeção democrática varia de 0 (zero) a 2 (dois), sendo 0 (zero) a menor
objeção democrática; e 2 (dois) a maior. Às variáveis contextuais, o autor não atribui valor de objeção democrática.
Como se verá na tabela a seguir, especificamente quantos ao sistema de jurisdição constitucional brasileiro, é perfeitamente possível observar que é alta a objeção democrática, quando somados os valores dos critérios apresentados por Linares (2008b), o que dá coro às críticas sofridas pelo atual protagonismo do Poder Judiciário. É de se ressaltar, entretanto, que, comparativamente, o Brasil ocupa a posição intermediária em relação aos demais países apresentados na tabela.
Tabela 3. Localização de cada país em cada critério
País A C D B E F G H I K L J M N Argentina 2 -- -- 0 2 0 1 0 -- -- 0 1 Bolívia 2 2 1 1 2 1 2 1 2 1 -- 1 Brasil 2 2 -- 1 2 0 1 0 2 -- 0 2 Chile 2 2 2 -- 1 1 2 1 2 1 -- 1 Colômbia 0 2 -- 1 2 2 0 0 2 -- 0 0 Costa Rica 2 2 2 -- 2 0 0 1 -- 1 -- 1 Equador 2 2 -- -- 2 2 2 1 2 -- -- 1 El Salvador 2 2 -- 1 1 1 0 1 2 -- 0 1 EUA 2 -- -- 1 2 0 1 0 -- -- 0 1 Guatemala 2 2 -- 1 2 2 1 0 2 -- 0 0 Honduras 2 2 2 -- 2 1 2 2 -- 1 -- 0 México 2 2 -- 1 1 2 0 1 2 -- 0 1 Nicarágua 2 2 -- -- 2 1 0 2 2 -- -- 0 Panamá 0 2 2 -- 2 2 1 0 2 1 -- 1 Paraguai 1 2 2 -- 2 2 0 2 -- 1 -- 0 Peru 1 2 -- 2 2 2 0 2 3 -- 0 1 República Dominicana 2 2 -- 0 2 0 1 2 2 -- 0 1 Uruguai 1 0 0 -- 2 1 1 1 -- 1 -- 2 Venezuela 2 2 -- 1 2 2 1 0 2 -- 0 1 Fonte: LINARES, 2008b. p. 302 Legenda A Reforma Constitucional B Efeitos das sentenças C ADI
D CI ou ADI sui generis E Via recursiva
F Restrições à declaração de inconstitucionalidade G Seleção dos magistrados
H Faculdades interpretativas do Congresso I Direito de voz
J Vias de acesso K ADI
L CI ou ADI sui generis M Via recursiva