Os principais argumentos contrários à atuação das cortes constitucionais foram trazidos por Mendes (2011, p. 95 e ss.), que se passa a discorrer suscintamente sobre cada um deles.
O primeiro argumento se refere ao fato de que a corte não protege as precondições da democracia, pois não está fora da política. Dessa forma, para tal proposta, a teoria constitucional teria aprovado uma teoria conceitual rasteira em dois sentidos: a primeira é em relação ao conceito de justiça que defende a prevalência do legislador na resolução de dilemas morais, como se toda a teoria da supremacia do legislativo estivesse baseado em uma visão amoral, o que, de fato, é a confusão da teoria da autoridade com a teoria da justiça. Já a segunda se refere a uma noção de que cortes atuam como agentes imunes ao conflito ideológico e que podem garantir respostas certas na proteção dos direitos, o que se deve ressaltar que as cortes não estão fora da política e muitas vezes não são neutras, como se propõe (MENDES, 2011, p. 96).
Fala-se, ainda, como segundo argumento, que a corte não protege os direitos das minorias: uma vez que moralmente isso é controverso; e empiricamente, isso é falso. A referida linha de raciocínio acredita que não há nada necessariamente tirânico no fato e uma minoria perder constantemente no parlamento. Nesse sentido, corte e parlamento podem atuar de forma tirânica (MENDES, 2011, p. 97).
Como terceiro argumento, fala-se que a corte não é emissora do poder constituinte nem mecanismo de pré-comprometimento. Esse é um disfarce que encobre um agente político que faz escolhas morais controversas. Para tal linha de pensamento, o povo ter se comprometido a respeitar certos valores abstratos não traduz a possível ciência ante as implicações concretas. Ademais, poderá ocorrer dos juízes tomarem suas próprias decisões disfarçadas atrás da cada do poder constituinte (MENDES, 2011, p. 98).
Como quarto argumento, afirma-se que a corte, de fato, pode ter sua decisão rejeitada, ao final pelo poder de emenda ou por nova constituição. Essa dificuldade, porém, não se justifica, pois, para tal linha de raciocínio, a democracia não serve apenas para momentos de exceção, não devendo o povo ser chamado a se manifestar somente como válvulas de escape (MENDES, 2011, p. 99).
O quinto argumento é que a revisão judicial não é decorrência necessária do estado de direito e não deve ter exclusividade na interpretação da constituição. Interpretações do parlamento podem prevalecer. O fato de a Constituição ser suprema não necessita necessariamente da revisão por meio do Judiciário, mesmo porque leis inconstitucionais sobrevivem, quando não questionadas e a Constituição não tem a supremacia abalada. Nesse sentido, a revisão judicial se trata de conveniência prática (MENDES, 2011, p. 99).
A corte, como sexto argumento, não é um agente externo que julga com imparcialidade, pois não está fora da política. Alguém precisa decidir por último, e nenhum
dos possíveis candidatos a essa autoridade será neutro. Assim, para a presente teoria, a corte, ao julgar, não age como terceira não interessada, uma vez que o julgamento também lhe vinculará. Nesse sentido, a melhor autoridade é o parlamento, pelo valor moral que o alimenta e pela melhor capacidade de alcance de suas soluções balanceadas em terrenos controversos. (MENDES, 2011, p. 100).
Como sétimo argumento, tem-se que o controle de constitucionalidade não é mera decorrência da dinâmica da separação de poderes. Não há razão para que tenha a última palavra, pois esta dada à corte cria pontos negativos. De um lado, distorce a política pública, que será desconfigurada pela interferência judicial e perderá a racionalidade intentada pelo legislador; em segundo lugar, pois debilita a democracia (MENDES, 2011, p. 100).
O oitavo argumento se refere ao fato de que no controle de constitucionalidade, a corte não analisa exatamente um caso concreto diferente dos casos concretos que informam a deliberação de uma lei. Tal linha de pensamento combate o argumento de que a corte está em posição de vantagem em relação aos demais poderes para julgar, haja vista que o parlamento possui uma visão mais profunda que a corte, que enxerga pelo processo (MENDES, 2011, p. 101).
O nono argumento evidencia que a corte é igualmente falível em questões de princípio, e pessoas discordam sobre a resposta correta. Assim, a corte decidir questões de princípios poderá causar dois problemas. O primeiro é referente à questão de expertise, que não é questão neutra a partir da qual poderá o Judiciário tranquilamente decidir, o segundo é referente ao insulamento político, que poderá ser o problema, não a solução (MENDES, 2011, p. 101).
Por seu turno, o décimo argumento evidencia que a corte não promove uma representação deliberativa ou argumentativa. Juízes não representam, não são eleitos e sim uma elite profissional. Trata-se de um mito o fato de que a super racionalidade judicial é mais apta a decidir questões sobre a deliberação (MENDES, 2011, p. 101).
No décimo primeiro argumento, tem-se que a corte não é instituição educativa, nem promove um debate público melhor do que o legislador. Está presa a uma linguagem empobrecida, verborrágica, inflexível e amarrada a tecnicalidades jurídicas. Com isso, há dois mitos em pensar no caráter educativo das cortes. O primeiro se refere à supor que os legisladores não justificam as decisões, o que seria típico do Judiciário; o segundo se refere ao fato de que a qualidade deliberativa do Judiciário, na prática, não existe. (MENDES, 2011, p. 102).
O décimo segundo argumento afirma que a corte integra um sistema democrático, mas não deve ter a última palavra, pois a democracia não é todos decidindo sobre tudo, de modo a haver a necessidade de delegação e distribuição de funções. Mesmo assim, deve-se pensar a legitimidade democrática do regime em bloco, de modo a haver instituições mais ou menos democráticas no interior deste bloco (MENDES, 2011, p. 103),
Por fim, o décimo terceiro argumento, afirma que a corte é composta de membros indicados por autoridades eleitas, mas este mecanismo não é suficiente para a prestação de contas democráticas. Com isso, a ponta de legitimidade democrática não é resultante da indicação pelo Legislativo, pois não é suficiente. Legitimidade democrática é questão de comparação, sendo necessário demonstrar que a autoridade dotada de última palavra é amis democrática que as alternativas. E não é o que se percebe com a atuação das cortes (MENDES, 2011, p. 103)