Como foi dito no tópico 2.2, a Inglaterra não possui uma constituição formalmente escrita, de modo que o modelo inglês, flexível, não possui superioridade aos demais atos ordinários. Ocorre que em 1998 foi assinado o British Human Rights Act, doravante HRA, que acolhe os princípios fundamentais da Convenção Europeia, o qual entrou em vigor em outubro de 2000. Ademais, em 2005 foi aprovado o Constitution Reform Act, instalando em 2009 a Suprema Corte inglesa, rompendo com a secular tradição de subordinação do Judiciário confiada à Câmara dos Lordes.
Em 2005, foi aprovado o Constitutional Reform Act, CRA, que põe fim a mais de 1400 anos de história constitucional, com duas alterações principais: a criação de uma suprema corte e o esvaziamento das funções jurisdicionais da Câmara dos Lordes, a qual, composta por membros do Parlamento, possuía função de supremo tribunal de apelação (CYRINO, 2007, p. 39).
1º Texto normativo
3º Revalidação – texto legal com a cláusula não obstante
2º Declaração de inconstitucionalidade por violar a Lei Básica
A criação da suprema corte foi aprovada na resolução 1342 da assembleia parlamentar do conselho europeu, que dispõe:
O tribunal deve ser subjetivamente livre de preconceitos ou preferências pessoais (...) ele também deve ser imparcial do ponto de vista objetivo, devendo haver garantias suficientes para excluir qualquer dúvida sobre este respeito100.
O CRA não objetivava um julgamento justo e imparcial, pois isso já ocorria. O seu escopo, do ponto de vista de Cyrino (2007, p. 40) “era o incremento de confiança externa ao sistema constitucional britânico, alinhando-o com as concepções modernas de Estado”.
As mudanças sofridas no constitucionalismo inglês não se quedam ao CRA. A edição do HRA ampliou significativamente os efeitos do ingresso do Reino Unido na Comunidade Europeia. Sua promulgação deu-se por direta influência externa, com a finalidade de que os direitos humanos fossem garantidos uniformemente em toda a União Europeia (CYRINO, 2007, p. 35). A aprovação do HRA significa também o ponto mais alto acerca dos méritos e a possiblidade de incorporação da Convenção Europeia de Direitos Humanos ao direito interno do particular (GARDBAUM, 2001, p; 188).
Vale ressaltar que
Apesar das inovações legislativas (...) a percepção geral é de que não obstante o fortalecimento institucional da jurisdição nesse campo, permanece um alinhamento ainda significativo com o Parlamento na compreensão e cunhagem do conteúdo da lei (SILVA, 2010, p. 83).
O HRA não altera a soberania do Parlamento, mas confere às cortes inglesas a autoridade para aferir a juridicidade da legislação que eventualmente entre em conflito com os direitos fundamentais consagrados pelo Estatuto (CYRINO, 2007, p. 35). E isso só ocorreu devido ao fato de o governo ter conseguido dar vigor aos direitos da convenção sem lhe ter dado caráter de lei suprema, ter petrificado os direitos ali existentes, bem como ter concedido aos tribunais qualquer função de judicial review (GARDBAUM, 2001, p. 191).
O HRA, referente à jurisdição constitucional, adota o mandato imperativo associado à declaração de incompatibilidade. O mandato interpretativo está contido na Seção 3 da HRA, que diz:
Seção 3: Interpretação da legislação. Na medida do possível, a legislação primária e legislação subordinada devem ser lidas e aplicadas de uma forma que seja compatível com os direitos da Convenção. Esta secção (a) aplica-se à legislação primária e legislação subordinada sempre adotada; (b) não afeta a validade, continuando a operação ou a execução de qualquer outra
100 No original: “The tribunal must be subjectively free of personal prejudice or bias (…) it must also be
impartial from an objective viewpoint, that it must offer sufficient guaranties to exclude any legislative doubt in this respect”
legislação incompatível primária, e (c) não afeta a validade, operação contínua ou a execução de qualquer outra legislação incompatível subordinada se (desprezando-se qualquer possibilidade de revogação) da legislação primária evita a remoção da incompatibilidade101.
A obrigação interpretativa é uma presunção relativa em favor da interpretação compatível com os direitos da Convenção Europeia de Direitos Humanos, mas não é permitido aos juízes interpretações impossíveis, ou seja, quando não for possível a interpretação de acordo com o Convenção Europeia de Direitos Humanos, não será aplicada a Seção 3. Ademais, a obrigação interpretativa não possui o condão de invalidar a norma incompatível com o HRA, mas busca harmonizar o ordenamento jurídico através da atividade hermenêutica, garantindo efetividade ao HRA (SILVA, 2010, p. 84).
Caso, contudo, não seja possível usar-se do mandato imperativo para a harmonia do sistema, abre-se possibilidade para usar a declaração de incompatibilidade, disposta na seção 4, subseção 2, que vem assim: “Se o tribunal considerar que a disposição é incompatível com uma certa convenção, pode fazer uma declaração de que a incompatibilidade”102. Com isso, as
leis posteriores ao HRA estão sujeitas a uma análise de compatibilidade com os direitos humanos consagrados pelo Parlamento em 1998. Ocorre que tal declaração de incompatibilidade não acarreta a nulidade da norma questionada, nem vincula as partes envolvidas, de modo que não se pode falar em inconstitucionalidade da norma incompatível com o HRA (CYRINO, 2007, p. 36).
Figura 18. Sistema inglês: soberania parlamentar com declaração de incompatibilidade Congresso Justiça
(opcional)
Fonte: LINARES, 2008b, p. 217.
101 No original, “Interpretation of legislation. So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate
legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights. This section (a)applies to primary legislation and subordinate legislation whenever enacted; (b)does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible primary legislation; and (c)does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible subordinate legislation if (disregarding any possibility of revocation) primary legislation prevents removal of the incompatibility.”
102 No original, “If the court is satisfied that the provision is incompatible with a Convention right, it may make a
declaration of that incompatibility” 1º Texto legal 3º Alteração da norma incompatível 2º Declaração de incompatibilidade com a HRA
Deve-se ressaltar que a declaração de incompatibilidade não permite ao Judiciário deixar de aplicar determinada norma considerada incompatível, tampouco possui efeitos obrigatórios sobre o legislativo (SILVA, 2010, p. 85). Isso ocorre, pois o HRA está no mesmo patamar das demais normas.
Na prática, seus efeitos estão mais no campo político e social, haja vista o desconforto político e a pressão social gerada pela declaração de incompatibilidade.
Em verdade, o que se fez com o HRA foi fixar-se um compromisso entre: de
um lado, a necessidade de se atribuísse aos direitos humanos algum significado maior que um mero reconhecimento de sua superioridade axiológica, e, de outro lado, o princípio da soberania do Parlamento. As leis declaradas incompatíveis poderão ou não ser mantidas pelo Parlamento, detentor da decisão sobre a vigência de seus próprios atos. Porém, estará ciente de que seu ato é contrário aos direitos humanos, o que gera, no mínimo, algum constrangimento político interno e externo (CYRINO, 2007, p. 36).
Silva, (2010, p. 86), ainda afirma que decorrente da declaração de incompatibilidade, a Coroa poderá vir a deflagrar o procedimento legislativo para a superação da incompatibilidade da norma com o HRA, conforme o disposto na Subseção 2, do Remedial Action da HRA:
(2) Se um ministro da Coroa considera que há fortes razões para prosseguir nesta seção, ele pode proceder a tais alterações à legislação que considere necessárias para eliminar a incompatibilidade (3) Se, no caso da legislação subordinada, um ministro da Coroa considera a) que é necessário alterar a legislação primária em que a legislação subalterna em questão foi feita, a fim de permitir a remoção da incompatibilidade, e (b) que há razões para prosseguir nesta seção, ele pode proceder às alterações à legislação primária, que considere necessárias103.
Esse procedimento é denominado de “rastreamento rápido” e permite que determinado ministro emende a legislação incompatível submetendo à apreciação de ambas as casas do parlamento e por elas aprovadas (GARDBAUM, 2001, p. 190). Nesse sentido, ainda, sempre que um projeto de lei estiver sendo debatido no Parlamento, o ministro deverá emitir parecer por escrito antes da segunda leitura, para firmar seu ponto de vista, bem como demonstrar o desejo do governo em dar prosseguimento ao projeto. (GARDBAUM, 2001, p. 190,191).
103 No original “(2) If a Minister of the Crown considers that there are compelling reasons for proceeding under
this section, he may by order make such amendments to the legislation as he considers necessary to remove the incompatibility (3)If, in the case of subordinate legislation, a Minister of the Crown considers a)that it is necessary to amend the primary legislation under which the subordinate legislation in question was made, in order to enable the incompatibility to be removed, and (b)that there are compelling reasons for proceeding under this section, he may by order make such amendments to the primary legislation as he considers necessary.”
Portanto, de acordo com Linares (2008b, p. 215), haverá o diálogo no modelo inglês em três oportunidades: na sanção da lei, que se trata de uma opinião; na declaração de incompatibilidade e no momento reexame parlamentar.
O modelo jurídico adotado pela Nova Zelândia, por sua vez, na tentativa de proteção aos direitos fundamentais, é fruto da conjugação da independência política da Inglaterra pelo Tratado de Waitangi, com a tradição parlamentar. Nesse sentido, no século XX houve forte pressão política para a aprovação da declaração de direitos, que pugnava pelo fortalecimento do poder judiciário ao lhe transferir a responsabilidade de declarar inválida lei que contraria os direitos ali contidos (SILVA, 2010, p. 76).
O primeiro projeto da declaração de direitos foi apresentado por Geoffrey Palmer e apresentava modelo de judicial review em que o Judiciário poderia anular norma colidente com a declaração de direitos. Ocorre que o projeto apresentado foi rejeitado em 1985, em decorrência da supremacia parlamentar já consolidada naquele país, vale dizer:
O Livro Branco foi recebido com oposição generalizada nos círculos jurídicos e políticos sob alegação de que aquilo era desnecessário e de que se afastava muitos das tradições jurídicas e políticas do país, as quais tinham forma muito semelhante às da soberania parlamentar britânica. Em consequência, o governo foi forçado a recuar e, por fim, reintroduziu uma versão emendada da declaração de direitos que foi promulgada em meio a amargas divisões partidárias. GARDBAUM, 2001, p. 183).
Nesse contexto, foi aprovado o New Zaeland Bill of Rights Act, doravante NZBORA, de 1990, que possuía patamar hierárquico ordinário, desprovido, pois, de supremacia e rigidez (SILVA, 2010, p. 77). Devido ao fato de o NABORA não poder revogar nem mesmo a legislação anterior, afirma-se que possui menor força jurídica que as demais normas ordinárias (GARDBAUM, 2001, p. 183). Ademais, o NZBORA exclui a possiblidade de os juízes declararem inválidas leis que o contrariassem. Como se vê:
Seção 4: [Outros decretos não afetados] Nenhum tribunal poderá, em relação a qualquer dispositivo legal (se aprovado ou feito antes ou depois da propositura da presente Declaração de Direitos), - (a) tomar qualquer decisão que implique na tácita revogação ou anulação do dispositivo, ou, ainda, de qualquer forma invalidá-lo ou torná-lo ineficaz, ou (b) recusar-se a aplicar todas as disposições do decreto pelo simples motivo de que a disposição é incompatível com qualquer disposição da presente Declaração de Direitos104.
Dessa forma, se percebe que a função da NZBORA é um mandato interpretativo. Embora possua status jurídico de norma ordinária, é uma lei estrutural que determina como as
104 No original, “Section 4 [Other enactments not affected] No court shall, in relation to any enactment (whether
passed or made before or after the commencement of this Bill of Rights), (a) hold any provision of the enactment to be impliedly repealed or revoked, or to be in any way invalid or ineffective; or (b) decline to apply any provision of the enactment by reason only that the provision is inconsistent with any provision of this Bill of Rights.”
demais devem ser interpretadas, através de um conjunto de direitos substantivos (GARDBAUM, 2001, p. 184). Está positivada na Seção 6, que assim prescreve:
Seção 6: [Preferência de interpretação de acordo com a Declaração de Direitos] Onde quer que a um dispositivo legal possa ser dado um sentido consistente com os direitos e liberdades contidos nesta declaração de direitos, esse significado será preferido a qualquer outro105.
Percebe-se, assim, que o mandato interpretativo terá uma grande conotação política, embora não se reconheça ao judiciário a possiblidade de interpretação da norma. Vale dizer, que o NZBORA protege os direitos nela contidos por intermédio do dever interpretativo que imposto aos tribunais pela Seção 6 e “do consequente custo político conferido aos parlamentares de promulgar uma medida que viole um direito tutelado com o qual não possa ser interpretado de maneira congruente”. (GARDBAUM, 2001, p. 184). O mandato interpretativo, ademais, direciona os tribunais a engajarem-se em dois atos: devem interpretar as proteções aos direitos substantivos e, em seguida, determinar se o dispositivo pode ser interpretado de uma outra maneira sem que isso ferisse a proteção dos direitos (SILVA, 2010, p. 80).
Nesse sentido, vê-se que ao mesmo tempo em que a NZBORA protege a soberania parlamentar, por não haver qualquer questionamento às suas decisões, ela também transfere poderes importantes aos tribunais com a finalidade de proteger direitos fundamentais ao interpretar o significado das leis, de maneira diversa dos cânones da interpretação jurídica até então conhecidos e utilizados (GARDBAUM, 2001, p. 185).
Nesse ponto, percebe-se, pois o diálogo institucional, que será potencializado em decorrência da Seção 7, que assim dispõe:
Seção 7: [Procurador-Geral reportar ao Parlamento] Sempre que um projeto de lei é introduzido na Casa dos Representantes, o Procurador-Geral deverá (a) no caso de um projeto de lei do Governo, ou (b) em qualquer outro caso, o mais rapidamente possível após a introdução do projeto de lei, chamar a atenção da Casa dos Representantes sobre qualquer disposição do projeto de lei, que parece ser incompatível com qualquer dos direitos e liberdades contidos na presente Declaração de Direitos106.
105 No original, “Section 6 [Interpretation consistent with Bill of Rights to be preferred] Wherever an enactment
can be given a meaning that is consistent with the rights and freedoms contained in this Bill of Rights, that meaning shall be preferred to any other meaning.
106 No original, “Section 07 [Attorney-General to report to Parliament] where Bill appears to be inconsistent with
Bill of Rights Where any Bill is introduced into the House of Representatives, the Attorney-General shall, (a) in the case of a Government Bill, on the introduction of that Bill; or (b) in any other case, as soon as practicable after the introduction of the Bill, bring to the attention of the House of Representatives any provision in the Bill that appears to be inconsistent with any of the rights and freedoms contained in this Bill of ights.”
Portanto, percebe-se o diálogo a partir do momento em que é conferido ao Procurador-Geral a possiblidade de “chamar a atenção” dos representantes políticos de todos os projetos de lei que tenham sido contraditados com um dispositivo do NZBORA. Vê-se, portanto, na figura do Procurador-Geral o mediador e fomentador do debate existente entre o Legislativo e o Judiciário.
Não obstante, devido ao fato de o Judiciário não possuir a capacidade de invalidar uma norma colidente com a NZBORA, mas, por outro lado, ser o responsável por sua interpretação, vê-se o direcionamento dos tribunais no sentido de interpretar as proteções aos direitos subjetivos e, posteriormente, definir se o dispositivo pode ser interpretado de maneira consistente com sua interpretação das prestações de direitos (SILVA, 2010, p. 80).
Já decidiu o Tribunal de Recursos, inclusive, que a NZBORA deve ser interpretado de maneira mais ampla possível e tendo sempre um propósito e que o seu status de lei ordinária não lhe retira a importância do significado (GARDBAUM, 2001, p. 186).
Ademais, como afirma Silva (2010, p. 80), percebe-se que o governo neozelandês tem trilhado vários passos no intuito de tornar mais aceitável a declaração de direitos, promovendo a educação e orientação da sociedade. É nesse sentido que o Ministério da Justiça neozelandês promove o Guia do Ministério da Justiça para a Declaração de Direitos da Nova Zelândia.
Já a Austrália, que possui forte cultura parlamentar, teve aprovada, em 2006, a Charter of Human Right and Responsabilities Act, que possui forte inspiração no HRA britânico (DEBELJAK, 2007). A cultura parlamentar também conduziu a uma participação bastante moderada do controle judicial, “sem prerrogativa de invalidar os instrumentos legislativos” (SILVA, 2010, p. 88).
De acordo com a seção 28, tem-se que:
28. Declarações de compatibilidade: (1) Um membro do Parlamento que propõe a introdução de um projeto de lei para Câmara dos parlamentares deve fazer uma declaração de compatibilidade em relação à carta. (2) Um membro do Parlamento que apresenta projeto de lei na casa parlamentar, ou outro membro agindo em seu favor, deve fazer a afirmação de compatibilidade de acordo com a subseção (1) a serem apresentados perante a Câmara antes da segunda leitura sobre o projeto de lei. Nota: A obrigação nas subseções (1) e (2) aplicam-se a ministros que enviarem projeto de lei do governo e a membros do Parlamento que enviarem projetos de leis não governamentais. (3) A declaração de compatibilidade deverá demonstrar (a) Se, na opinião do membro, o projeto de lei é compatível com direitos humanos e, em caso afirmativo, como é compatível, e (b) se, na opinião do membro, qualquer parte do projeto de lei é incompatível com direitos
humanos, a natureza e a extensão da incompatibilidade. (4) A declaração de compatibilidade feito ao abrigo desta seção não vincula qualquer tribunal107.
Portanto, vê-se que o sistema australiano se aproxima dos demais modelos apresentados, devendo parlamentar apontar a compatibilidade entre a proposta e a Carta de Direitos, que também será avaliado pelo Scrutnity of Acts and Regulations Committee (SILVA, 2010, p. 89), conforme se vê pela seção 30:
30. Escrutínio dos Atos e Regulamentos do Comitê. O Escrutínio dos atos e regulamentos do comitê deve considerar qualquer projeto de lei levado ao Parlamento e deve apresentar um relatório aos parlamentares sobre a incompatibilidade com os direitos humanos. Nota o Escrutínio dos atos e regulamentos do comitê do deve revisar todas as normas e reportar ao parlamento se considerar a regra incompatível com direitos humanos108.
Vê-se também a interpretação sempre conforme os direitos humanos contidos na Carta, como se percebe pela seção 32, que afirma que “Sempre que possível, as normas devem ser interpretadas em uma maneira que seja compatível com direitos humanos.”109
Percebe-se disposição semelhante no mandato interpretativo, dos modelos britânico e neozelandês (SILVA, 2010, p. 89).
Caso não seja viável a construção de um sentido de acordo com a Declaração, caberá a Suprema Corte declarar a inconsistência entre a norma e a Declaração (SILVA, 2010, p. 89).
36. Declaração de interpretação inconsistente. (2) Se em um procedimento a Suprema Corte considerar que determinada norma não pode ser interpretada de acordo com a Declaração de Direitos Humanos, a Corte comunicará ao Parlamento, para demonstrar a inconsistência da interpretação de acordo com esta seção. 110
107 No original: “28. Statements of compatibility(1) A member of Parliament who proposes to introduce a Bill
into a House of Parliament must cause a statement of compatibility to be prepared in respect of that Bill. (2) A member of Parliament who introduces a Bill into a House of Parliament, or another member acting on his or her behalf, must cause the statement of compatibility prepared under subsection (1) to be laid before the House of Parliament into which the Bill is introduced before giving his or her second reading speech on the Bill. Note The obligation in subsections (1) and (2) applies to Ministers introducing government Bills and members of Parliament introducing non-government Bills. (3) A statement of compatibility must state- (a) whether, in the member's opinion, the Bill is compatible with human rights and, if so, how it is compatible; and (b) if, in the member's opinion, any part of the Bill is incompatible with human rights, the nature and extent of the incompatibility.(4) A statement of compatibility made under this section is not binding on any court or tribunal.”
108 No original “30. Scrutiny of Acts and Regulations Committee The Scrutiny of Acts and Regulations
Committee must consider any Bill introduced into Parliament and must report to the Parliament as to whether the Bill is incompatible with human rights. Note The Scrutiny of Acts and Regulations Committee must also review all statutory rules and report to Parliament if it considers the statutory rule to be incompatible with human rights: see section 21 of the Subordinate Legislation Act 1994.”
109 No original: 32. Interpretation (1) So far as it is possible to do so consistently with their purpose, all statutory
provisions must be interpreted in a way that is compatible with human rights. […].
110 36. No original “Declaration of inconsistent interpretation. (2) Subject to any relevant override declaration, if
in a proceeding the Supreme Court is of the opinion that a statutory provision cannot be interpreted