Conrado Hübner Mendes (2011, p. 107 ss.) divide as diversas teorias dialógicas em duas categorias gerais: a primeira propõe uma teoria da decisão judicial que leva em conta a interação com o legislador, tratando, pois, de uma demanda de que a corte reconheça e participe do diálogo; enquanto a segunda define o diálogo como produto necessário da separação dos poderes, decorrente do desenho institucional.
Há, nesse sentido, para quem defende o diálogo no interior da decisão, virtudes passivas e ativas, sendo a sua diferença de grau de atuação proativa da corte. Fala-se em virtudes passivas quando a atuação da corte é mais deferente, ao passo que se fala em virtude ativa quando a atuação da corte é mais ativista.
A primeira das virtudes passivas trazidas por Mendes (2011, p. 108), se refere à tese lançada por Bickel (1986) que acredita que a missão principal da Corte é defender a dimensão de princípio, para tanto, são necessárias práticas institucionais que o Judiciário possui maior capacidade de desenvolver. Nesse sentido, diante de um caso concreto, poderia a Corte decidir pela constitucionalidade, decidir pela inconstitucionalidade ou decidir por não decidir. “Lança mão de uma série de „técnicas de não decisão‟, as chamadas virtudes passivas. São ferramentas processuais por meio das quais a corte evita emitir sua opinião sobre o caso, pois ela não pode estar obrigada a legitimar tudo aquilo que não considere inconstitucional” (MENDES, 2011, p. 111). Com isso, ao optar por não decidir, a Corte estimula o colóquio no seio da sociedade, o qual tende a gerar uma pressão por ação legislativa. Nesse sentido, a não decisão deve ser a regra, enquanto a decisão deve ser a exceção, utilizada em apenas três casos: “quando a Corte tem expertise especial no assunto; quando há informação e conhecimento confiável; quando seu senso político diz que é necessário” (MENDES, 2011, p. 114). A Corte, nesse caso, atuaria como estímulo para que o próprio Legislativo desse a interpretação à Constituição.
No mesmo sentido, o minimalismo é capaz de incentivar as virtudes passivas, exercidas quando os juízes se recusam a assumir a jurisdição por questão de prudência (SUNSTEIN, 1999, p. 39-40). Inspirado em Bickel, Sunstein cria um novo vocabulário “deixar coisas não decididas”, “acordos teóricos incompletos” e “uso construtivo de silêncio”,
que demonstra o seu apreço em deixar questões não decididas para que a sociedade a decida. Nesse sentido, o minimalismo pode ser promotor da democracia, não só no sentido de que ele deixa assuntos em aberto para a democracia deliberativa, mas também e principalmente no sentido de que garante importantes decisões são feitas por atores democraticamente responsáveis. O minimalismo, ademais, está conectado com a democracia porque deixa espaço para o processo democrático se adaptar para os desenvolvimentos futuros, para a produção de compromissos mutuamente vantajosos, e para adicionar novas informações e perspectivas para questões jurídicas (SUNSTEIN, 1999, p. 53).
Figura 5. Diálogo no interior da decisão: virtudes passivas Congresso Justiça
Fonte: própria
Ademais, o minimalismo é muito bem sucedido na resposta à dificuldade contramajoritária. Ao incentivar debate e deliberação nos poderes políticos, a utilização de técnicas minimalistas aumenta o espaço disponível para eles concretizarem resoluções democráticas para questões constitucionais, especificamente as questões de direitos, que são objeto de desacordo. Ao mesmo tempo, a teoria também responde às preocupações com a distorção política e debilidade democrática. Distorção política é reduzida, incentivando a resolução de questões constitucionais através dos canais democráticos, como as legislaturas devem tomar decisões independentes sobre o que a Constituição exige, em casos específicos. O problema da debilidade democrática também é reduzido com o uso de técnicas minimalistas que envia mensagens para os legislativos que não podem diferir das decisões dos juízes para resolver questões constitucionais difíceis e controversas (BATEUP, 2006, p. 29)
Além das virtudes passivas, em que o diálogo surge por uma atitude contida da Corte, pode atingir o mesmo objetivo, mas com uma atitude inversa: em vez de se restringir, pode a Corte ser proativa e aconselhar e recomendar ao Congresso. Nesse sentido, Katyal (1997, p. 1710) escreve um denso artigo no sentido de demonstrar como o Judiciário tem
1º Texto normativo
3º Questões não decididas reanalisadas
usado uma forma de interpretação e técnicas de decisão para aconselhar os atores políticos. Nas palavras do autor (1997, p. 1710): “Aconselhamento75 ocorre quando juízes recomendam,
mas não determinam, uma determinada interpretação um caso ou controvérsia judicial76.” Nesse sentido do aconselhamento,
Juízes tomam decisões estreitas, mas adicionam a elas, por meio de obter
dicta, conselhos de maior amplitude. Como o conselho é vinculado pelos
obter dicta da decisão, e não pela sua ratio, tem maior flexibilidade e não é vinculante. Não deixa de propiciar, porém, alguma previsibilidade e direção, pois é dada ex ante (MENDES, 2011, p. 125).
O autor organiza uma tipologia de conselhos e discorre sobre cada um, tendo em comum que por intermédio dos conselhos, a Corte cria condições para que os poderes se interajam na solução de conflitos. Os principais tipos criados seriam: clarificação, autoalienação, personificação, exemplificação, demarcação, prescrição, educação e moralização.
Para Katyal (1997) a clarificação demonstra a “ambiguidade e as lacunas dos estatutos e oferece orientação para os poderes políticos para resolver a ambiguidade”77
(KATYAL, 1997, p. 1716); A autoalienação, por sua vez, é uma estratégia de duas etapas, usadas quando o Tribunal não pode fazer o controle de constitucionalidade, por questões políticas, mas se usa do conselho para influenciar os demais atores políticos. Na primeira etapa, os tribunais deixam claro que outros Poderes precisarão examinar as questões, porque há uma lacuna entre o que é inconstitucional e o que os tribunais podem declarar inconstitucional. Na segunda etapa, os tribunais dão conselhos aos atores políticos sobre as dificuldades constitucionais encontradas no caso e podem sugerir determinadas ações78 (KATYAL, 1997, p. 1717); Pela personificação, “a Corte define quais atores políticos possuem responsabilidade por quais atos79” (KATYAL, 1997, p. 1717). Essas três formas apresentadas, enseja a accountability popular.
75 O autor afirma que aconselhamento é um termo demasiadamente amplo e que combina diversas hipóteses.
Nesse sentido, defende o aconselhamento sobre matéria constitucional feito pela Suprema Corte (KATYAL, 1997, p. 1711).
76 No original: “Advicegiving occurs when judges recommend, but do not mandate, a particular course of action
based on a role or principle in a judicial case or controversy.”
77 No original: “flags ambiguity and gaps in statutes and offers guidance for the political branches in resolving
the ambiguity”
78 No original: “is a two-step strategy for courts to provide counsel when they cannot use the power of judicial
review. it is therefore particularly helpful in cases that are barred from binding judicial decision by ding of the political question doctrine, ripeness, mootness, military deference, and so on. In step one, the courts make clear that other branches will need scrutinize the issues because there is a gab between what is unconstitutional and what the courts may hole unconstitutional. In step two, the courts give advice ti relevant political actor about the constitutional difficulties engendered by the case and any suggest possible courses of action”
Há, ainda, formas de aconselhamento baseadas na expertise e vantagens estruturais que são a exemplificação e demarcação. A primeira se refere a casos em que a “Corte usa o judicial review para derrubar um ato inconstitucional, mas, em seguida, fornece ao Congresso um método constitucional para chegar ao mesmo fim80” (KATYAL, 1997, p. 1717); Na demarcação, por sua vez, os “tribunais defendem um ato como constitucional, mas informam aos poderes políticos que os estatutos que vão além da decisão, irão necessitar de trincheira de proteções constitucionais”81-82 (KATYAL, 1997, p. 1718).
Para a prescrição, os “tribunais não se limitam à substância do seu conselho para as questões constitucionais, mas expandem a discussão para incluir questões políticas”83
(KATYAL, 1997, p. 1719). Para a educação, por seu turno, “é a forma como as Cortes tentam instruir a cidadania sobre várias matérias84” (p. 1720). Por fim, a moralização se “refere a ocasiões em que a Corte expressa a moral em atos particulares ou em eventos85” (KATYAL, 1997, p. 1720).
Figura 6. Diálogo no interior da decisão: virtudes ativas - aconselhamento Congresso Justiça
Fonte: própria
Todas essas formas de conselho podem ser usadas em conjunto com duas técnicas jurídicas: a descentralização, que maximiza a cortesia por meio do aconselhamento, e com a
80 No original: “Exemplification refers to instances in which the Court use judicial review to strike down an act
for its unconstitutionality, but then provides the legislature with a constitutional method to archive the same end”
81No original: “Courts uphold an act as constitutional, but inform the political branches that statutes that go
further than the one upheld will trench upon constitutional protections”
82 A sentença em questão se relaciona com as sentenças apelativas e de aviso, espécies de sentenças
intermediárias, que serão vistas no item 3.4.2.
83 No original” courts might not confine the substance of their advice to constitutional matters and might expand
their discussion to include policy issues as well”.
84 No original: “The way in which courts attempt to instruct the citizenry about various matters”.
85 No original: “Moralization refers to occasions when courts express moral outrage at particular acts or events”.
1º Texto normativo
3º Lei interpretativa que concorda ou rechaça a interpretação judicial
2º Interpretação judicial com aconselhamento
penalização, que garante que os atores políticos ouvirão os conselhos da Corte (KATYAL, 1997, p. 1720).
Todas as formas de aconselhamento, guardando cada uma as suas peculiaridades, seguem mais ou menos o mesmo padrão:
Após análise de questões minimalistas e maximalistas, é importante observar que ambas podem fomentar o diálogo. Embora se reconheça que o minimalismo está mais apto a isto, visto que
[...] Os juízes minimalistas tentam restringir os seus pronunciamentos apenas àquelas questões consideradas indispensáveis para a justificação da decisão do caso sob exame, deixando, na maior medida possível, questões normativas contíguas, profundas e controversas em aberto. (SILVA, 2008, p.8.)
Portanto, o minimalismo fomenta o diálogo no sentido de que a atuação da corte é deferente, deixando espaços para atuação do Poder Legislativo. Por outro lado, é também perceptível que decisões maximalistas também podem fomentar o diálogo, no sentido de que a atuação da corte pode estimular o Legislativo a produzir uma resposta, utilizando-se do desafio e das rodadas procedimentais.
De toda forma, todas as teorias estudadas procuram, seja com uma atitude mais contida, ou mais proativa, mostrar uma interação entre os poderes a nível de decisão da interpretação constitucional. Ainda nesse campo, importante é a sistematização proposta por Bateup (2006), que será visto a seguir.