5.2.1. Gerçek Kişilerin Teşebbüs Sayılması
Ülkemizde TTK md. 17 ve 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu md. 2’de getirilen tanımlarda ayırt edici özelliği, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı geçimini sağlayacak derecede az olan kişiler olarak belirtilen esnaflar, ekonomik faaliyet gösteren gerçek kişilere en önemli örnektir. Ayrıca Gelir Vergisi Kanunu’nun 65 inci maddesinde faaliyetleri tanımlanan ve 66 ncı maddesinde serbest meslek erbabı olarak sayılan; gümrük komisyoncuları, borsa ajan ve acenteleri, noterler, avukatlar, müşavirler, diş protezcileri, müzik sanatçıları ve rehberler şeklinde örnek verilerek sayılan kişilerle, mesleğini serbest olarak yürüten eczacılar, doktorlar, mimarlar, mühendisler vb. yürüttükleri ekonomik faaliyetler nedeniyle, teşebbüs olarak kabul edilebileceklerdir. Ayrıca tacir olarak ekonomik faaliyet gösteren şahıslar, örneğin şahıs olarak şirket devralmalarında bulunanlar, sahip oldukları işletmelerden gelen ekonomik güç ve faaliyetleri nedeniyle teşebbüs olarak değerlendirilerek, gerçekleştirdikleri devralma işlemleri izne tabi tutulabilecektir.
75 1997/1 sayılı tebliğin 4 üncü, 1997/3 ve 1997/4 sayılı tebliğlerin 5 inci, 1998/3 sayılı tebliğin 3 üncü maddelerinde bağlantılı teşebbüslerin tanımı verilmiştir.
Nitekim Rekabet Kurumu uygulamalarında da, bu yönde alınmış kararlar bulunmaktadır. İstanbul Ekmek kararında76 fırıncı, Ankara Minübüsçüler
kararında77 minibüsçü, İstanbul Haydarpaşa-Erenköy-Halkalı Gümrük kararında78
kamyoncu esnafının oluşturduğu oda ve kooperatifler teşebbüs birliği, dolayısıyla da gerçek kişi niteliğindeki esnaf da teşebbüs olarak kabul edilmişlerdir. Aynı şekilde Türkiye Eczacılar Birliği (TEB) kararında79 belirtildiği üzere eczacıların
teşebbüs sayılmaları, TEB’in teşebbüs birliği olarak kabulü ile saptanmaktadır. Diğer serbest meslek sahiplerinin de olay bazında teşebbüs olarak değerlendirilmeleri mümkün olup, Rekabet Kurumu kararlarından da haklı olarak bu yönde davranılacağı anlaşılmaktadır. Birleşme ve devralma kararlarının incelenmesinde de, Necip ALACA/Autoliv AB80 ve Liberal Bakış/Kemal KINACI vd.81 kararlarında şirket hisselerini devralan veya devreden gerçek
kişilerin yukarıda belirtildiği gibi teşebbüs sayıldıkları görülmektedir. 5.2.2. Kamu Tüzel Kişilerinin Teşebbüs Sayılmaları
Kamu tüzel kişiliği, yerinden yönetim ilkesi uyarınca devlet yanında birden ziyade kamu tüzel kişilerinin bulunmasıyla ortaya çıkmaktadır. Kamu tüzel kişiliği için olmazsa olmaz koşul ise kanunla ya da kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulma olarak belirlenmektedir. Üstün yetkilere sahip olma, mal ve gelirlerinin statüsü ve personelin statüsü de belirleyici kriterler olarak ortaya çıkabilir. Devlet birimleri yanında hizmet yerinden yönetim kuruluşları olarak ortaya çıkan kamu kurumları son derece çeşitli ve farklı niteliktedirler. Bu kurumlar faaliyet alanlarına göre ülke çapındaki kurumlar ve mahalli kurumlar, yönetim biçimlerine göre kamusal veya özel yönetim biçimi uygulayan kurumlar şeklinde ayrılabilirler. Faaliyet konuları açısından ise idari, iktisadi, sosyal, bilimsel-teknik ve kültürel ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları şeklinde tasnif edilebilirler (Günday 1997, 353-357).
Bu şekilde tasnife tabi tutulabilen kamu kurumlarının her birinin faaliyetlerinin niteliğinin olay bazında incelenerek, ekonomik faaliyet olarak kabulü halinde teşebbüs niteliğinde kabul edilebilmeleri mümkündür. RKHK’daki tanıma göre hukuki statüsü ne olursa olsun bu kuruluşların da teşebbüs olarak kabul edilmeleri imkanı bulunmaktadır. Ancak sosyal ve bilimsel kamu kurumları, AT uygulamaları örneklerinde olduğu gibi genelde teşebbüs olarak kabul edilmeyeceklerdir. Kamu kurumları açısından belirleyici ölçüt devletin imperium denilen egemenlik gücüne dayalı işlev görüp görmemeleri olacaktır. Sosyal
76 24190 RG. 77 24096 RG. 78 24515 RG. 79 24524 RG. 80 23529 RG. 81 23810 RG.
mülahazalarla veya kamu yararının açıkça belirtilmesi suretiyle verilen görevler sonucu ekonomik nitelikli faaliyet görülmesine karşın, örneğin sosyal yardım kuruluşları veya çocuk esirgeme kurumları teşebbüs kabul edilmeyebilecektir.
Kamu kurumları arasında teşebbüs nitelikleri tartışmasız olan kurumlar ise KİT olarak adlandırılan iktisadi kamu kurumlarıdır. Devletin ekonomide doğrudan faaliyet göstermesinin aracı olan bu kurumlar en son 8.6.1984 tarih ve 233 sayılı KHK ile yeniden düzenlenmişlerdir. Bu düzenlemeye göre sermayesinin tamamı devlete ait iktisadi devlet teşekkülleri (İDT), tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üretmek ve pazarlamak üzere kurulan kamu iktisadi kuruluşları (KİK), bunlara bağlı müesseler, bağlı ortaklıklar ve iştirakler özel hukuk hükümlerine göre işlem gören kamu kuruluşlarıdır (Günday 1997, 361-364).
Bu kurumların ekonomik faaliyet göstermeleri zaten kuruluş amaçlarındandır. Bağımsız yapılanmaları ise, yönetim kurulu üyelerinin ve personelinin memur veya kamu işçileri olması dışında, pazar şartlarına göre karar vermeleri esasına dayanmaktadır. Bu kurumların teşebbüs olduklarına şüphe bulunmamakla birlikte Rekabet Kurumu’nun ilk yıllardaki uygulamalarında bağımsız davranmaları konusunda tereddüte düşülerek İSDEMİR ve ERDEMİR’e yönelik şikayetlerin, KİT’lerin kanun kapsamında olmadığı düşüncesiyle incelemeye alınmadığı görülmektedir. Bu karara karşı Danıştay’da şikayetçi tarafından davalar açılmıştır. Kurumun daha sonra şikayetleri inceleyerek sonuçlandırması ile davalar konusuz kalmış ve bu nedenle KİT’lerin kanun kapsamında olduğuna karar verilmiştir.82 Bu kararların önemi, Danıştay’ın da
rekabet hukuku uygulamalarında kamu kurumlarının teşebbüs niteliği taşıması yönünde düşüncesinin açığa çıkması olarak belirmektedir. Kararda yer alan Danıştay tetkik hakimi ve savcılarının görüşlerinden, kanaatimizce diğer kamu kurumlarının da Rekabet Kurumu uygulamalarında ekonomik faaliyetleri sonucu teşebbüs kabul edilmeleri halinde benzer bir yaklaşım içinde olunacağı izlenimi edinilmektedir.
Rekabet Kurumu faaliyetlerinin incelenmesinde KİT niteliğindeki teşebbüslere yönelik incelemelerin bulunduğu ve hatta Türk Telekom hakkında yürütülmekte olan bir soruşturmanın varlığı saptanmaktadır. Ayrıca kamu teşebbüslerinin özelleştirilmeleri de Kurum incelemesine tabi tutulmaktadır. Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. kararı83 ise kamu tüzel kişiliklerinin teşebbüs
nitelikleri üzerine getirdiği yorumlarla dikkate değer niteliktedir. Kararda KİT niteliğindeki kuruluşun faaliyetlerinin kanun kapsamında olduğu belirtilmekle birlikte, rekabet ihlali sayılabilecek nitelikteki fiyat uygulamalarının teşebbüs niteliğinde olmayan Bakanlar Kurulu tarafından belirleniyor olması nedeniyle
82 Danıştay 10. Dairesinin 1999/1253 Esas ve 2001/3 Karar nolu ve 1999/2611 Esas ve 2001/4 Karar nolu kararları.
inceleme yapılamayacağı belirtilmektedir. Kararda KİT’lerin teşebbüs oldukları vurgulanırken, devletin egemenlik haklarının yürütme ayağını oluşturan Bakanlar Kurulu’nun da teşebbüs niteliğinde olmadığı haklı olarak saptanmıştır. Bu noktada ise KİT’lere özel kanunlar çerçevesinde veya idari kararlar niteliğindeki talimatlar sonucu, rekabet ihlali doğuracak nitelikte davranma zorunluluğu getirilmesi halinde ne yapılabileceği sorusu ortaya çıkmaktadır. İnan’a (1999) göre, bu hallerde özel kanunun verdiği yetkilerin tek tek taranarak bu şekilde bir yetkinin varlığının araştırılması gerekecektir. Hukuken yetki bulunmayan hallerde ise RKHK’nın uygulanacağı açıktır.
KİT niteliğinde olmayan diğer kamu tüzel kişiliklerine yönelik başvurularda, Kurumun olay bazında ekonomik faaliyet ve egemenlik unsurlarını değerlendirerek inceleme yapmaya çalıştığı, Kamu İhalesi ve Ankara Ticaret Borsası kararlarında84 bakanlıklar şeklindeki devlet birimlerinin teşebbüs olarak nitelendirilmediği ancak, İMKB kararında85 İMKB’nin, Havaş kararında86
DHMİ’nin, ORSA-İDO kararında87 İDO’nun kamu tüzel kişiliklerinin teşebbüs niteliğinin incelemesinin eksik kaldığı saptanmaktadır (Tan, 2000). Teşebbüs kavramının incelenmesinin her kararda aynı şekilde uygulama yapılmadığı ve yeknesak bir yöntem oluşturulmadığı sonucu, bu kararlardan da ortaya çıkmaktadır.
5.2.3. Teşebbüs Birlikleri
Özel hukuk tüzel kişiliği niteliğindeki kooperatif ve derneklerin teşebbüs birliği olarak kabul edildiği, gerçek kişilerin teşebbüs olarak belirlendiği kararlarda ortaya çıkmaktadır. Kanundaki tanıma göre tüzel kişiliği bulunmayan birliklerin de teşebbüs birliği olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim BİAK kararında88 tüzel kişiliği olmayan bir birimin teşebbüs birliği
olarak değerlendirilebileceğinin belirtildiği görülmektedir. Ancak Aslan (2001)’ın haklı olarak eleştirdiği üzere teşebbüs birliğine, üyeleri üzerinden usul hükümlerinin uygulanması mümkünken, soruşturma açılmamıştır.
Teşebbüs birliklerinin belirlenmesinde önemli olan bir diğer unsur ise oluşturulan birliğin süreklilik arz eden bir yapıda olmasıdır. Bu noktada PUİS- TAGBİS kararı89 doyurucu açıklamalar içermektedir. Kararda; işveren
sendikaları niteliğindeki PÜİS ve TAGBİS teşebbüs birliği olarak değerlendirilirken, şikayete konu edilen Ankara Akaryakıt Dağıtıcıları Derneği adlı bir tüzel kişiliğin Medeni Kanun ve Dernekler kanunu hükümleri uyarınca
84 23532 RG. 85 24035 RG. 86 23811 RG. 87 24255 RG. 88 23744 RG 89 24304 RG.
oluşmadığı belirlendikten sonra, tüzel kişiliğin bulunmamasına rağmen teşebbüs birliğinin oluşabileceği ancak, belirli aralıklarla toplanan ve piyasada etkisi bulunan bir oluşumun bulunmamaması nedeniyle böyle bir teşebbüs birliğinin bulunmadığı saptaması yapılmaktadır.
Kamu hukuku tüzel kişiliklerini incelenmesinde ise kanunla kurulmalarına karşın meslek odalarının ve esnaf odalarının teşebbüs birliği olarak tanımlandığı görülmektedir. TOBB kararında90 teşebbüs birlikleri
birliğinin de AT uygulamasında olduğu gibi teşebbüs birliği olarak nitelendirildiği, TŞOF kararlarında91 esnaf odasının aynı şekilde nitelendirildiği,
TMMOB-EMO kararında da92 meslek odasının teşebbüs birliği olarak
nitelendirildiği saptanmaktadır (Tan 2000). Kanunla kurulan ve üyeliğin zorunluluğu olduğu baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin teşebbüs birliği olduklarına şüphe bulunmamaktadır. Türkiye Bankalar Birliği’nin de bu kapsamda olduğu açıktır. Ayrıca özerk bir yapı arz eden Türkiye Futbol Federasyonu teşebbüs birliği olarak nitelendirilebilecektir.
Kanunla kurulan kamu tüzel kişiliklerine kuruluş kanunlarında tanınan bazı özel yetkilerin rekabet ihlali yaratması mümkündür. Bu duruma getirilen örnekler Esnaf odalarına ve Barolar birliğine asgari ücret tarifnamesi hazırlama yetkilerinin verilmesi olarak görülmektedir (Tan 2000). Benzer şekilde diğer kanunlardaki bazı muğlak yetkilerin geniş yorumlanmaya çalışılması ile bu şekilde düzenlemeler yapılmaya çalışıldığı belirlenmektedir. Tan (2000)’a göre eski tarihli bu kanunların değiştirilmesi için Rekabet Kurulu, RKHK md.27/g, k ve md. 30/f hükümleri uyarınca görüş oluşturarak bu kanunlardaki aykırı hükümlerin değiştirilmesine çalışmalıdır. İnan (2001)’da aynı yönde görüş belirtmektedir. Aslan (2001)’a göre ise genellik-özellik durumu izafidir ve dikkatli incelenmesi gerekir, RKHK’dan sonra çıkan kanunlarda uygulamayı zorlaştıracak hükümlerin bulunması halinde ise, Rekabet Kurulu sorunu Anayasa Mahkemesine taşıyarak içtihat oluşmasını sağlamalıdır.
Yürürlükte olan kurallardan hangisinin önce uygulanacağı meselesi olarak ortaya çıkan bu sorunda her iki kanunun da genel veya özel olması halinde sonraki tarihli kanunun uygulanacağı tabiidir. Genel kanun eski ve özel kanun yeni ise, özel kanun hükümleri genel kanunu bertaraf eder ve özel kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel kanun tamamlayıcıdır. Özel kanunun eski ve genel kanunun yeni olması halinde ise birinci olarak genel kanunun yeni olması nedeniyle özel de olsa eski kuralları yürürlük dışı bıraktığı savunulabilir. İkinci olarak genel kanunun açıkça yürürlükten kaldırmaması nedeniyle özel kanun hükümlerinin saklı olacağı ve öncelikle uygulanacağı
90 24077 RG.
91 23811 RG. ile 24096 RG. 92 23529 RG.
görüşü de savunulabilir. Üçüncü olarak ise kanun koyucunun iradesinin önemli olduğu ve onun amacının belirlenerek bir sonuca varılması gerektiği haklı olarak savunulmaktadır (Edis 1987). Bu açıklamalar ışığında kanaatimizce Rekabet Kurulu tarafından görüş hazırlanarak kanun değişikliklerinin gerçekleştirilmesi en doğru çözüm gibi görünse de, ülkemizdeki yerleşik anlayışın aşılmasındaki zorluk ve oluşacak yeni rekabetçi ortama gelişebilecek direnç nedeniyle, Rekabet Kurulu’nun etkin bir rekabet politikası aracı olarak eski kanunlardaki hükümlerin yürürlükten kalktığı değerlendirmesi ile kararlar vermesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu şekilde oluşacak çatışma hali yargı organları önünde içtihada kavuşacak ve oluşan sorunlar daha etkin bir şekilde kamuoyu gündemine taşınabilecektir. Bu görüşümüzün asıl dayanağı ise, ülkemizde uygulanan ekonomik rejimin artık tartışılmayacak şekilde rekabete dayalı serbest piyasa ekonomisi olduğu ve rekabetçi yapının tesisi için öncelikle kurallardaki eski zihniyet ürünü hükümlerin değiştirilmesi gerektiği gerçekleri ve kanun koyucunun da bu saiklerle hareket ederek RKHK’yı kabul ettiği sonucudur.
5.3. EKONOMİK BİRLİK TEORİSİ ve TEŞEBBÜS KAVRAMI