Birtakım fiili eşitsizlikleri dengelemek ya da gidermek için getirilen ayrımlar ve farklı gruplara farklı statülerin uygulanması, eşitliğe aykırı ve keyfi ayrımcılık sayılmaz ve fiili eşitsizliği gidermeye yönelik bir olumlu (pozitif) ayrımcılık tercihini oluşturur298.
Cinsiyet ayırımcılığının alanlarından biri olan siyasal alanda, cinsiyet ayrımcılığını ortadan kaldırmak ve cinsler arasında eşitliği oluşturmak için kota uygulaması başlatılmıştır. Uygulanacak olan kotayla, kadınların partilere girmesiyle siyaset alanında fiilen görev yapmaları sağlanacak ve kendilerini temsil imkânı bulacaklardır. 1996 yılında ise Parlamentolar arası Birlik Konseyi, yalnızca kadınları değil her iki cinsiyetin de eşit temsilini amaçlayarak, kota olumlu ayırımcılığını çalışma planına katmıştır299. Ancak çok önce alınmış bu kararlara rağmen, kadınlara
296
Doğan, s.434-437.
297
T.C.Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğü, Pekin +5 Siyasi Deklarasyonu, s.3.
298
Tanör -Yüzbaşıoğlu, s.114.
299
Yaraman, Ayşegül, Türkiye’de Kadınların Siyasal Temsili, Bağlam Yayınevi, Ankara 1999,s.29- 30.
kota uygulaması sonraları gerçekleşen bir eylem olmuştur. Kota sistemi, pek çok parti tarafından farklı oranlarda uygulanmaktadır. Dünyada olduğu gibi, Türkiye'de de kadınlara kota uygulamasını sol eğilimli partiler başlatmıştır. CHP, yönetim kademelerinde %25, ÖDP ise her düzeyde %30'luk kotayı kabul etmiştir300. 1986 yılından itibaren, feminist kadınların kota uygulaması üzerindeki etkileri ile SHP kota konusunu parti tüzüğüne koymuştur301.
Kota sistemine, genellikle “ herkese eşit fırsat ” ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle karşı çıkılmakta, seçmenin kimi seçeceği üzerinde etkisi olmadığı için, bu uygulamanın demokratik olmadığı, politikacıların sahip oldukları özellikler yüzünden değil de cinsiyetleri için seçildikleri bu sistemde zaman zaman, daha kaliteli olan adayın devre dışı kalabileceği üzerinde durulmaktadır. Bununla birlikte, birçok kadın da, sadece kadın oldukları için seçilmeye karşı çıkmakta ve kota uygulamaları birçok parti organizasyonunda çatışmalara yol açmaktadır. Fakat diğer açıdan bakıldığına, kadınların “eşit temsil” hakları vardır ve kotaların amacı, kadınlar lehine cinsiyet ayrımcılığı yapmak değildir. Kotalar, kadınların parlamentoda temsil edilmeleri önündeki engelleri kaldırmaya yönelik, telafi edici önlemlerdir. Bazı ülkelerde uygulanan kota sistemi şöyledir: Uganda’da 39 bölgede, her bölge için 1 sandalye kadınlara tahsis edilmiştir. Arjantin’de, Seçim Kanunu ile %30 zorunlu kadın kotası uygulaması getirilmiştir; Hindistan’da, belediye meclislerinde kadınların %33 oranında temsil imkânı getirilmiştir. Fransa’da yerel seçimlerinde, aynı cinsten %80’den fazla aday gösterilemez şeklinde bir sınırlama getirilmiştir302.
Kota uygulaması, erkek partililerin muhalefeti yüzünden istenilen gelişme gösteremese de kadınların, siyasal partilerde etkin görev almasını yasallaştıran kotalar, kadınların kendi sorunlarının belirlenmesinde ve çözüm üretilmesinde çok işlevsel bir yere sahiptir303.
300
Çakır, Serpil, Bir’in Nostaljisinden Kurtulmak: Siyaset Teorisine ve Pratiğine Cinsiyet Açısından Bakış Yerli Bir Feminizme Doğru, Sel Yayınları, İstanbul 2001,s.406.
301
Çaha, s.199.
302
Dal, Yeşim Özer, Kadın ve Siyasal İktidar(Liberal Demokratik Teori Çerçevesinde Ulusal Mekanizmalar-Türkiye Örneği: T.C Başbakanlık Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğü),Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2000,s.41- 42-43.
303
Yine belli kesimlere, sosyal hakları öncelikli olarak tanımak ayrıcalık yaratma anlamına gelmez. İl Özel İdareleri tarafından, kadınların meslek sahibi olmaları için, kadınlara mikro kredi verilmesi de pozitif ayrımcılık içerecek bir düzenlemedir. Eski Sosyal Güvenlik Kanunu’nun106. maddesi, sigortalının geçindirmekle yükümlü olduğu kimselerin, yani sigorta yardımlarından yararlanacakların tanımı vermiştir. Bu maddede erkek ve kız çocuklar bakımından, ayrı esaslar öngörmüştür. Erkek çocuk eğer malul değilse, en fazla 25 yaşına kadar ebeveyni aracılığıyla sosyal sigorta yardımlarından yararlanacaktır. Kendisi çalışmayan ve bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olmayan kız çocuk ise yaş limiti olmaksızın evleninceye kadar, ebeveyni aracılığıyla sosyal sigortaların kapsamına girecektir. Bu düzenleme de cinsiyetçi bakış açısını yansıtmaktadır. Erkekten farklı olarak kadının çalışmaması doğal bir durum olarak kabul edilip; kadının ya ebeveyni ya da eşi aracılığıyla sosyal sigortaların kapsamına gireceği varsayılmaktadır304. Bu düzenlemeyle aynı zamanda, kadınları korumaya yönelik ve erkekler aleyhine bir ayrımcılık yaratıldığı görülmektedir.
Negatif ayrımcılık, hak ve özgürlüklerin toplumun bazı bireylere tanınmaması anlamına gelmektedir. Pozitif ayrımcılıkta tarafların eşit olmadığı düşüncesiyle eşitlemek amacı vardır. Negatif anlamda ayrımcılık yoksa, pozitif anlamda ayrımcılık da olamaz.
B - Doğrudan -Dolaylı Ayrımcılık
Cinsiyet esaslı ayrımcılık, doğrudan ve dolaylı cinsiyet ayrımcılığı olmak üzere iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Buna göre doğrudan cinsiyet esaslı ayrımcılık; bir kişinin bir kadına, cinsiyete dayalı olarak, bir erkeğe davrandığı ya da davranacağından daha olumsuz davranması ya da daha az olumlu davranması olarak ifade edilirken; biçimsel olarak eşitlikçi gözüken davranış veya uygulamaların sonradan kadın üzerinde ayrımcı etkiler yaratması dolaylı cinsiyet esaslı ayrımcılık olarak tanımlanmaktadır305. Yani doğrudan ayrımcılık; bir kişinin cinsiyetine bağlı olarak başkalarına oranla daha az tercih edilir şekilde davranışa maruz kalmasıdır.
304
Balcı, Şebnem, “Üç Kadın, Üç Meydan Okuma”,Feminizm ve Hukuk, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2005,s.288.
305
Acar, Savran Gülnur, Beden Emek Tarih: Diyalektik Bir Feminizm İçin, Kanat Yayınları, Birinci Baskı, İstanbul 2004, s.216.
Dolaylı ayrımcılık ise tarafsız bir değerlendirmenin, kriterin veya pratiğin, geçerli bir amacı ve bu amaca ulaşmak için uygun ve gerekli araçları olmaksızın, belli bir cinsiyeti diğerine göre daha dezavantajlı bir konuma sokmasıdır306. Cinsiyete dayalı dolaylı ayrımcılık, bir kişinin kendisinden bir şey (örneğin bir iş) isteyen bir kadına, istenen şeyi vermesi belli bir şarta bağlaması durumunda da ortaya çıkabilmektedir. Bu tanıma göre söz konusu şartın, hem erkek, hem de kadınlara uygulanıyor veya uygulanacaksa, yerine getirilebilecek kadınların oranı erkeklere nazaran daha küçük ise, yerine getirememek ilgili kadının zararına ise, öne sürülen kişi, şartı uyguladığı kişilerin cinsiyetinden bağımsız olarak savunamıyorsa, o ortamda dolaylı ayrımcılığın varlığından söz edilebilmektedir307. Bireylere, bir gruba ait olmaları nedeniyle eşit olmayan muamelede bulunmak, doğrudan ayrımcılığa neden olmaktadır. Toplumun kurumları olarak faaliyet gösteren hastane, okul gibi kurumların sunacağı hizmetlerde bireyin cinsiyet, din, ırk gibi özelliklerine dayanarak hizmetini kısıtlaması, kurumsal ayrımcılık uygulamasıdır. Ayrım kriterleri ve ayrımın amacı Anayasaya uygun olmasına karşın, ayrım kriterleri, güdülen amaca uygun değilse de eşitlik ilkesi zedelenebilir.
AİHM’nin Karlheinz Schmidt- Almanya kararında308, Almanya’nın Tettnang şehrinde ikamet eden her yetişkin erkek, mali yılbaşında itfaiye hizmetlerine katılmak, hizmete fiilen katılmayan kişiler ise katkı payı ödemekle yükümlü tutulmuştur. Başvurucu, bu yükümlülüğün kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu düşünerek; idare mahkemesine dava açmıştır ve dava reddedilmiştir. Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Komisyonuna başvurarak, zorla çalıştırılma yasağıyla bağlantılı olarak cinsiyet bakımından ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Mahkemeye göre, zorunlu itfaiye hizmeti, Sözleşme'nin 4/3-d bendinde yer alan normal yurttaşlık yükümlülüklerinden biridir. Bu hizmete karşılık katkı payı olarak getirilen mali yükümlülük, tazmini bir karşılık olarak kabul edilebileceği için ödeme yükümlülüğü de 4/3-d bendi kapsamına girmektedir denilmiştir. Bu nedenlerle, olayda 4/3-d bendi ile birlikte yorumlanan 14. madde uygulanabilir
306
Sayın, s.31.
307
Tansel, Aysıt, Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık: Türkiye’de Eğitim Sektörü Örneği, Başbakanlık Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğü, Cem Yayıncılık, Ankara 1999,s.5-6.
308
niteliktedir denilmiştir. Mahkemeye göre, sadece cinsiyete dayanan farklı bir muamelenin Sözleşme'ye uygun olduğuna dair Mahkememin önüne çok esaslı gerekçelerin getirilmesi gerekir. Zorunlu hizmetler bakımından kadınlara ve erkeklere farklı muamelede bulunulması eğiliminin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, bu olayda itfaiye hizmetlerine katılma yükümlülüğü kanunda ve teoride yer aldığı halde, yeterli sayıda gönüllünün bulunduğu dikkate alındığında, uygulamada bir yangında hiç bir yetişkin erkeğin yangın kurtarma faaliyetlerine katılma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu konudaki mali yükümlülük kanunen değilse bile uygulamada tazmini özelliğini kaybetmiş olup sadece etkili bir mali yükümlülük haline girmiştir. Bu tür bir mali yükümlülük yüklerken cinsiyete dayalı farklı muamele yapılması haklı görülemez. Bu nedenle zorla çalıştırılma yasağı bakımından ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmadır denilmiştir. Sadece erkeklerin itfaiye teşkilatına katılmasının istenmesi, görevin gereği olarak ayrımcılık teşkil etmemekle birlikte; itfaiye teşkilatına katılmayan erkeklerden katkı payı alınması cinsiyete dayalı ayrımcılık oluşturur. Şayet, alınan katkı payı tazmini nitelikte ise bu hizmetten yararlanacak olan herkesten yani kadın ve erkek ayrımı yapılmaksızın alınması gerekeceğinden söz konusu düzenleme cinsiyete dayalı ayrımcılık oluşturduğundan Mahkemece de ayrımcılık kabul edilmiştir. İş hayatında doğrudan ayrımcılıkta, örneğin kadın çalışana hamile olması nedeniyle farklı muamele yapılıyor ya da çalışana cinsiyeti nedeniyle daha az ücret veriliyor olması doğrudan ayrımcılığa örnektir. Fakat bazen kural bize nötr görülebilir. Yani hiçbir ayrımcılık yok gibidir. Görünürde nötrdür. Kısmi çalışanla tam süreli çalışan arasında bir ayrımcılık yaparsak, kısmi çalışma modellerini tercih eden kitle, genelde kadınlar olduğu için, kadınlar dolaylı olarak mağdur edilmiş olmaktadır. O nedenle görünürde nötr olan, tarafsız olan, hiçbir ayrımcılık içermiyor görünen bir hüküm uygulamada bir kesimi, bir cinsi mağdur ediyor olabilir309.Tüm dünyada gerek doğrudan ayrımcılığın, gerekse dolaylı ayrımcılığın mağduru kadınlar olmaktadır.
309
Süral, Nurhan, Kadın İstihdamı Zirvesi, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Yayınları, İstanbul 2006,s.41.