Afirma Marcos de Holanda que, “o habeas corpus em Direito é a partícula que em Português” 144. Isso se deve a que, é o remédio heróico a ação cabível toda vez que a liberdade de alguém estiver sob ameaça ou sendo violada. Em outros vocábulos, é o habeas corpus a panacéia das aflições à liberdade individual.
As hipóteses de cabimento do mandamus encontram-se exemplificativamente enumeradas no artigo 648 do CPPB. Não é, portanto, um rol taxativo. Isso se deve a, segundo Vicente Greco Filho:
Não só porque a falta de “justa causa” que é prevista no inc. I é suficientemente ampla para abranger outros casos não previstos, mas também porque qualquer restrição que pretendesse a lei ordinária fazer seria inconstitucional, em face da amplitude do texto da Carta Magna145.
José Frederico Marques, de outro modo, mas partindo do mesmo ponto, defende que é sim exaustivo mencionado rol, “pois que, pela amplitude da significação de coação ilegal que falta justa causa, hipótese não há que não possa subsumir-se num dos itens daquele texto da lei processual penal” 146.
Ressaltar que, apesar desse artigo 648 utilizar a expressão “coação ilegal”, o vocábulo deve ter seu significado ampliado, acalentando também hipóteses de violência ilegal.
143 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988-1989.
v. 2. p. 319.
144 HOLANDA, Marcos de. O habeas corpus ao alcance de todos: aspectos processuais e constitucionais. Fortaleza: ABC,
2004. p. 47.
145 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 391.
7.3.1 Não cabimento
A única hipótese que o Ordenamento Jurídico pátrio, através de sua cabeça (CRFB), afasta o cabimento do habeas corpus, é a expressa no § 2º do artigo 142, cuja redação é “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”.
Dessa forma, em princípio, apenas nesse caso, será incabível a impetração do remédio heróico. A justificativa para a restrição reside na aspiração de que os princípios da hierarquia e da disciplina – inatos das organizações militares – mantenham-se incólumes.
Destacar que, essa vedação alcança também a polícia militar e o corpo de bombeiros militares, pois consoante § 6 do artigo 144 da CRFB, são forças auxiliares e reserva do Exército.
Salientar, igualmente, que, a proibição, apesar de válida, não é absoluta. Eugênio Pacelli de Oliveira assevera que:
A limitação é mais quanto ao conteúdo que ao cabimento da medida [...]. O que efetivamente deve ser vedado ao controle judicial é o exame acerca da conveniência ou oportunidade da medida disciplinar adotada [...], mas jamais a apreciação da sua legalidade147. [grifo do autor].
Dessa forma, o pedido deverá ser admitido para combater teratologias, presentes, por exemplo, nos seguintes casos: incompetência da autoridade; falta de previsão legal para a punição; inobservância das formalidades legais ou excesso de prazo de duração da medida restritiva da liberdade.
Nessa senda, bom trazer a lume a exposição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, consoante os quais
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“se o simples rótulo de punição disciplinar pudesse afastar a garantia constitucional, estaria aberta a porta para os maiores abusos de poder e arbitrariedades” 148.
Acrescente-se, além disso, que, durante os Estados de Defesa (artigo 136 da CRFB) ou de Sítio (artigo 137 da CRFB), muitos direitos e garantias individuais podem ser, respectivamente, restringidos ou suspensos.
Consequentemente, diversas ordens e medidas nesses excepcionais períodos inspiradas, podem provocar constrições à liberdade de ir, vir e ficar; e, entrementes, não podem ser atacadas pelo habeas corpus, por serem legítimas durante a vigência daqueles tempos de anormalidade149.
7.3.2 Falta de justa causa
Refere-se ao artigo 648, I do CPPB (quando não houver justa causa).
Destaque-se que, consoante Eduardo Espínola Filho150, no sistema
jurídico estadunidense, a referência é a “boa causa”; o vocábulo “justa causa”, todavia, é tradicional no Direito brasileiro.
É bastante difícil e problemático conceituar “justa causa”. Pois fica muito ao critério do juiz apreciar a justiça ou a injustiça da razão determinante da coação.
Entrementes, fazendo-se um esforço hercúleo, arrola-se um conceito de justa causa, qual seja: é a existência de fundamento jurídico e de suporte fático (fumus boni juris) que torna lícita a coação.
148 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo
penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 353.
149 Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 872. 150 Cf. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7.
Dessa forma, de acordo com José Frederico Marques, “se não houver, portanto, causa secundum jus, para o cerceamento ou ameaça ao direito de ir e vir, a limitação, daí decorrente, será ilegal” 151.
Importante exprimir o entendimento de Heráclito Antônio Mossin sobre o caráter genérico do dispositivo do artigo 648, inciso I do CPPB:
Ad finiendum, convém levar em via de consideração que os incisos II - VII, do art. 648, do Código de Processo Penal, elencam situações caracterizadoras da falta de justa causa para a limitação ou sua ameaça ao ius libertatis individual. Disso resulta, como conclusão inarredável, que o inciso I, ora examinado, atua como norma genérica, eis que toda a coação injurídica que não se subsume naqueles incisos, nele se enquadra152.
Não haverá justa causa, por exemplo, quando o fato constante na queixa ou na denúncia, considerado delituoso pela acusação, não for tipificado como crime; conforme artigo 1º do Código Penal Brasileiro (CPB) – princípio do nullum crimen sine lege. Nessa senda, Vicente de Paulo Azevedo afirma que essa hipótese é a:
[...] mais rara e de mais delicada apreciação, aquela que exige da justiça maior soma de cautela, porque a decisão favorável, a concessão da ordem, com este fundamento, vai firmar coisa julgada no crime e estancar qualquer possibilidade de processo contra o mesmo paciente, pelo mesmo fato153.
Ainda sobre essa hipótese, F. A. Gomes Neto salienta categoricamente:
Embora isso possa aparecer, aos menos familiarizados com o assunto, coisa difícil ou impossível de acontecer, no entanto é, ao contrário, muito comum. Havendo faltas de diversas naturezas, inclusive morais, religiosas, cíveis, administrativas, fiscais e disciplinares, a quase todo instante vê-se na prática qualquer dessas faltas ser erigida à categoria de crime, com esquecimento de que crime é apenas o que está expressa e claramente previsto nas leis penais, as quais, também não admitem interpretação extensiva ou por analogia154.
151 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4. p. 396. 152 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo,
competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 96.
153 AZEVEDO, Vicente de Paulo. Curso de direito judiciário penal. São Paulo: Saraiva, 1958. v. 2. p. 388.
154 GOMES NETO, F. A. Teoria e prática do código de processo penal com formulários. Rio de Janeiro: José Konfino,
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São outros exemplos de ausência de justa causa: resultar a condenação de reformatio in pejus; a prisão em lugar diferente do que tem direito o paciente; a falta de materialidade do fato criminoso; decretação de prisão preventiva com violação de seus limites; prisão de prostitutas e ou de travestis por estarem perambulando pelas vias públicas (trottoir); a prisão para averiguações.
Nesse tópico, arrematando, ainda é indispensável adicionar que apesar de, em regra, em sede de remédio heróico não se permitir exame aprofundado de provas, quando o pedido for fundado na ausência de justa causa, o exame delas se fará necessário e, assim, permitido será que as provas sejam examinadas de forma direta, se imediatamente demonstrarem a ilegalidade da coação.
7.3.3 Prisão por mais tempo do que determina a lei
Refere-se ao artigo 648, II do CPPB (quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei).
A persistência da privação de liberdade pode atribuir-lhe a pecha da ilegalidade e dar cancha à impetração do habeas corpus. Assim, conforme José Lisboa da Gama Malcher:
Tendo o Poder de restringir a liberdade individual, o Juiz criminal tem o dever correlativo de a proteger. Por isto, a lei sujeita as restrições à liberdade a prazos fatais e peremptórios. Todo o procedimento relativo a réus presos está sujeito a tais prazos que, quando ultrapassados, tornam a prisão de legítima em ilegítima155. [sic]. [grifo do autor].
Dessa forma, de acordo com o escólio de Antônio Luiz da Câmara Leal, “quando a lei estabelece um prazo fixo para a prisão, ou determina um prazo para o
155 MALCHER, José Lisboa da Gama. Manual de processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. v. 2. p.
processo, em virtude do qual o réu se acha preso, constitue constrangimento ilegal o excesso desse prazo” 156.
José Frederico Marques157 acrescenta que “no direito inglês, porém, é observado com sumo rigor, o preceito que veda manter-se preso o réu, demoradamente, sem julgamento definitivo”. E arremata reverberando que “entre nós, isso nem sempre acontece, o que é injusto e iníquo”.
Nesse diapasão, no que diz respeito à consideração do excesso de prazo para efeito de concessão do writ, há grande polêmica na doutrina e na jurisprudência. Consoante Heráclito Antônio Mossin:
Enquanto determinados entendimentos perfilham no sentido de que os prazos processuais devem ser somados para se saber se houve ou não excesso ensejador do constrangimento ilegal, outros consideram o predito excesso tendo em linha de consideração o prazo para a realização de cada ato processual158.
Assim na esteira do primeiro entendimento, em regra:
Primeiro, um processo de rito ordinário de réu preso deve ser encerrado dentro do prazo de 81 (oitenta e um) dias.
Sendo, consoante o CPPB, dez dias para o término do inquérito policial (art. 10); cinco dias para o oferecimento da denúncia (art. 46); três dias para a defesa prévia (art. 395); vinte dias para a inquirição das testemunhas de acusação (art. 401); dois dias para o requerimento de diligências (art. 499); dez dias para o despacho do requerimento (art. 499 c. c. art. 800, § 3º); seis dias para as alegações finais das partes (art. 500); cinco dias para as diligências ex officio (art. 800, inciso II); vinte dias para a prolação da sentença (art. 500 c. c. art. 800, § 3º) 159.
Segundo, os atos procedimentais do júri não poderão superar o prazo de sessenta dias.
156 LEAL, Antônio da Câmara. Comentários ao código de processo penal brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1943. v. 4.
p. 177-178.
157 Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4. p. 403. 158 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo,
competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 97.
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Sendo, nos conformes do CPPB, dez dias para o encerramento do inquérito policial (art. 10); cinco dias para a formalização da denúncia (art. 46); três dias para a defesa prévia (art. 395); vinte dias para a inquirição das testemunhas (art. 401); dez dias para as alegações finais das partes (art. 406); dois dias para a conclusão dos autos ao juiz (art. 407); e dez dias para a sentença processual de pronúncia (art. 800, inciso II e § 3º) 160.
Terceiro, o prazo máximo de duração de prisão processual dos crimes praticados por organizações criminosas (conforme artigo 8º da lei federal de nº. 9.034/1995, com redação alterada pela lei federal de nº. 9.303/1996) será, também, de 81 (oitenta e um) dias161.
Quarto, a prisão temporária (prevista na lei federal de nº. 7.960/1989) durará, no máximo: para os crimes pechados de hediondo, sessenta dias (isso, porque essa restrição que é de trinta dias pode ser prorrogada por igual período em casos excepcionais); e para os demais crimes, dez dias (cinco dias prorrogado por igual período em casos de comprovada necessidade).
Em todos esses casos, se forem superados referidos prazos, a prisão deverá ser imediatamente relaxada. Se não for, o writ deverá fazê-lo. Adepto dessa corrente é Bento de Faria, para quem “o prazo a considerar, não é, o fixado para qualquer ato ou diligência da instrução criminal, mas a soma de todos os que forem fixados para a realização dos atos prescritos para o seu encerramento” 162.
Entretanto, em certas ocasiões, a superação desse prazo pode ser desconsiderada para efeito da configuração do constrangimento ilegal, como quando há dificuldades na instrução processual (utilização de precatórias para intimações ou inquirições; existência de vários réus; incidentes e diligências provocados pela própria defesa).
Nesses casos, os julgadores escoram-se na vagueza do vocábulo “razoabilidade”, para justificar, muitas vezes, a desídia dos órgãos judiciários pátrios.
160 Cf. NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 21. ed. Atualizado por Adalberto José Q. T. de
Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 411.
161 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 751. 162 FARIA, Bento de. Código de processo penal. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Record, 1960. v. 2. p. 372-373.
O segundo entendimento é no sentido de que os prazos para a realização dos atos procedimentais devem ser considerados insuladamente, e não em bloco, pois se o legislador quisesse fixar um prazo para o encerramento da instrução, teria expressamente o feito.
Como não foi o caso, o excesso de prazo estaria configurado, apenas, quando o tempo pré-determinado para a realização individual de cada ato procedimental fosse superado; o que, conforme Fernando da Costa Tourinho Filho163, é o entendimento dominante no STF.
Data vênia, em arremate, a postura mais respeitadora da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, mais precisamente, das cláusulas pétreas do artigo 5º, incisos LVII (princípio da presunção de inocência) e XLVII, “b” (proibição de penas de caráter perpétuo), é a da conjunção dos dois preditos entendimentos.
Nesse sentido, se o prazo para a realização de um determinado ato procedimental ou se o prazo global para a realização de uma cesta de atos processuais for extrapolado, configurado estará o excesso de prazo; e, caso a prisão não seja prontamente relaxada, impetrável será o remédio do habeas corpus para sanar esse achaque à liberdade de ir, vir e ficar.
7.3.4 Falta de competência para o ordenamento da coação
Refere-se ao artigo 648, III do CPPB (quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo).
É, portanto, a hipótese de incompetência absoluta. E essa deve ser apreciada, conforme Ary Azevedo Franco, “sob tríplice aspecto: ratione materiae, ratione personae e ratione loci” 164.
163 Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 653. 164 FRANCO, Ary Azevedo. Código de processo penal. 7. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v. 3. p. 215.
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Nesse sentido, celebram os incisos XXXVII, LIII e LXI do artigo 5º da CRFB – in verbis:
Art. 5º [...]. [...]
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; [...]
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
[...]
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Assim, como salienta Antônio Luiz da Câmara Leal, da exegese dessas cláusulas constitucionais decorre que “se a coação ou constrangimento é determinado por ordem de quem não tem autoridade, atribuição ou poder para fazê- lo, essa coação é manifestamente ilegal e autoriza habeas corpus” 165.
E Vicente de Paulo Azevedo, por sua vez, defende que:
Para a legalidade da ordem de prisão se exigem da parte da autoridade coatora, qualidade subjetiva, isto é, jurisdição e competência em relação ao paciente; e qualidade objetiva, isto é, um fundamento legal para a ordem. Se o paciente não estiver sob a jurisdição da autoridade, ou esta não tiver competência firmada na lei para ordenar a prisão, a ordem não tem amparo legal e tem cabida o habeas-corpus166. [sic].
Destarte, as hipóteses de impetração contra particulares aquilatam-se justamente na ausência de jurisdição do coator, tendo em relevância que o particular não representa o Estado, isto é, não está investido de poderes jurisdicionais.
Outras hipóteses de incompetência absoluta seriam: a em que um magistrado, em exercício de Vara Cível, decreta a prisão preventiva de um réu, cujo processo tramita em Vara Criminal167; toda e qualquer prisão determinada pela
autoridade policial, fora das hipóteses de flagrante delito168.
165 LEAL, Antônio da Câmara. Comentários ao código de processo penal brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1943. v. 4.
p.179.
166 AZEVEDO, Vicente de Paulo. Curso de direito judiciário penal. São Paulo: Saraiva, 1958. v. 2. p. 389.
167 Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 874. 168 Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 25. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 575.
7.3.5 Cessação do motivo da coação justa
Refere-se ao artigo 648, IV do CPPB (quando houver cessado o motivo que autorizou a coação).
O cerceamento do direito fundamental de locomoção (artigo 5º, XV da CRFB) pode ser legal. Quer por estar revestido de todas as formalidades processuais, quer por estar amparado em hipóteses que autorizam a constrição.
Todavia, uma restrição que era legal pode deixar de sê-lo. Seja por formalidades processuais outras não terem sido observadas; seja por a lei impor marcos à limitação, e esses terem sido superados.
Quando o motivo da coação perder seu caráter legal, não sendo imediatamente devolvido ao paciente o gozo pleno de seu direito de ir, vir e ficar, cabível será o habeas corpus, para assegurar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5º, II da CRFB).
São, por exemplo, os casos de: manutenção na prisão de indivíduo por força de mandado de captura já cassado pelo juiz, ou quando revogada a prisão preventiva, anulado o auto de prisão em flagrante, reformada a sentença de pronúncia, ou se impronunciado ou absolvido, ou já prestada a fiança; quando desaparecem os motivos que deram causa à prisão preventiva; quando o réu tiver obtido a suspensão condicional da pena (sursis), ou o sentenciado, a concessão de livramento condicional; quando já houve o cumprimento da pena, mas é mantida a prisão; quando surge lei nova que anistie crime anterior, ou que passe a puni-lo apenas com multa, ou mesmo que deixe de considerá-lo criminoso – abolitio criminis; quando a pena privativa de liberdade é convertida em multa, e o réu pagou- lhe, ou demonstra que é insolvente; quando o devedor de pensão alimentícia, preso, efetua o pagamento; quando o depositário infiel, preso, restituí a coisa depositada, ou indenizado o seu valor.
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7.3.6 Inadmissão da prestação de fiança, nos casos em que a lei autoriza
Refere-se ao artigo 648, V do CPPB (quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza).
Reza o artigo 5º, inciso LXVI da CRFB que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Heráclito Antônio Mossin afirma não pairarem dúvidas quanto ao fato de que “a fiança criminal é um direito público subjetivo do indiciado ou réu, voltado à preservação do seu ius libertatis, provisoriamente, mediante caução, nas hipóteses em que a lei processual penal fixar” 169.
Assim, quando é permitida a fiança (paciente tem direito de solto livrar-se da prisão), não estando o réu impedido de prestá-la por alguma especial proibição de lei (artigos 323 e 324 do CPPB e artigo 2º, II da lei federal de nº. 8.072/1990), e esta for denegada, ou quando existe demora em arbitrá-la ou em concedê-la, é cabível o habeas corpus.
Além disso, pode a autoridade, responsável pelas referidas ilegalidades, ser processada pelo crime de Abuso de Autoridade, nos termos do artigo 4º, “e” da lei federal de nº. 4.898/1965.
Nesse diapasão, precisa-se, outrossim, trazer à colação o exposto por José Lisboa da Gama Malcher e, consequentemente, elucidar uma dúvida que permeia o juízo de muitos operadores do direito:
Se o ato denegatório da fiança é da autoridade policial em prisão em flagrante de delito afiançável, o interessado pode requerê-la diretamente ao Juiz criminal; tal requerimento [...] previne a competência.
Mas, como a liberdade de locomoção é Direito Individual garantido pela Constituição Federal que também assegura a prestação de fiança, nada tolhe que o interessado (e inegavelmente o próprio réu) requeira “Habeas Corpus” para imediata restauração da liberdade mediante ordem que defira a fiança e restitua o paciente ao seu estado natural de ser livre170.
169 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo,
competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 123.
170 MALCHER, José Lisboa da Gama. Manual de processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. v. 2. p.
De igual importância para esse seleto público é o seguinte ensinamento de José Frederico Marques:
Se a fiança for negada em virtude de estar classificado, na denúncia ou queixa, o fato delituoso, como infração inafiançável, pode ser pedida a ordem de habeas corpus, com fundamento no erro da qualificação, desde que existam elementos que revelem, de plano, que, se crime houve, é ele de natureza afiançável, por não ser exata a tipificação contida na peça