7.1.1 Legitimidade ativa
Refere-se ao Impetrante. Consoante artigo 654 do CPPB, qualquer pessoa pode impetrar um habeas corpus, em seu próprio favor, ou ainda em benefício de outras pessoas, mesmo sem autorização expressa do paciente. Assim, fica claro que, é bem amplo o rol dos legitimados a interpor o writ, não ficando adstrito àqueles que possuam interesse no litígio.
Bento de Faria justifica a largueza dos potenciais legitimados a interpor o mandamus, lapidando que:
Se a qualquer do povo é outorgado o direito de comunicação de prática delituosa, e ainda de prender em flagrante o respectivo agente, também, como complemento, lhe havia de ser assegurado de promover a cessação da violência106.
Sahid Maluf107 acrescenta com claridade que, “a violência ou o abuso de
poder não significa apenas o espezinhamento de direitos individuais”, constitui
106 FARIA, Bento de. Código de processo penal. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Record, 1960. v. 2. p. 381. 107 Cf. MALUF, Sahid. Direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões Literárias, 1968. p. 408.
igualmente “uma séria ameaça ao bem-estar social”. Assim “é do interesse de todos por fim às arbitrariedades e sustentar o império da lei”.
Desse modo, em arremate, E. Magalhães Noronha justifica que essa amplidão deve-se ao fato de que “qualquer pessoa é guardião da lei e defensor da liberdade” 108.
Importante, além disso, trazer a lume o que Eduardo Espínola Filho afirma sobre a capacidade civil para a impetração do writ:
Nem mesmo a capacidade civil é exigida; ao menor, ao surdo e mudo sem instrução, ao interditado, se reconhece a qualidade de impetrante, desde que as suas condições pessoais lhes permitam a manifestação da vontade, no sentido de, ao menos, poder fazer redigir e assinar, por outrem, a sua petição. Nem, por ser incapaz, há necessidade de autorização do pai, tutor ou curador; pode agir até malgrado a proibição de representante legal [...]109. [sic].
7.1.1.1 Recusa do paciente
Inicialmente, em tese, a impetração do mandamus só tem a favorecer o paciente, e não o prejudicar. Não se pode, contudo, descartar a hipótese de que essa interposição, ou até mesmo a concessão da ordem, possa contrariar interesse processual e ou particular dele. Esse é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, para o qual:
Pode haver a impetração de habeas corpus em favor de determinado paciente, por pessoa estranha, inspirado por vários interesses, até o de se fazer notar pela imprensa. Assim, no caso de réu famoso, cuja prisão seja decretada ou tenha contra si qualquer outro tipo de constrangimento [...] – é possível que alguém resolva ingressar com habeas corpus para tornar-se conhecido.
Nesse caso, possuindo o paciente defensor constituído, é preciso que tenha conhecimento da impetração, manifestando-se a respeito, podendo optar pelo não conhecimento da ordem, porque o julgamento do habeas corpus lhe pode ser desinteressante110. [sic].
108 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 21. ed. Atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo
Aranha. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 414.
109 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7. p.
232.
50
Dessa forma, de acordo com Bento de Faria, o paciente “pode recusar essa intervenção de terceiro, quando lhe convier” 111. Em casos dessa natureza, o
juízo ou o tribunal não conhecerá do pedido. Nesse sentido, dispõe os Regimentos Internos do STF (artigo 192, parágrafo único) e do Superior Tribunal de Justiça – STJ – (artigo 202, § 1º), municiando o paciente do direito de opor-se ao writ impetrado “ao seu favor”.
7.1.1.2 Pessoas jurídicas
Até mesmo pessoas jurídicas podem impetrá-lo. Paulo Rangel enumera, nessa senda, as seguintes razões:
A uma, porque o legislador não restringiu e onde a lei não restringe não cabe ao intérprete restringir.
A duas, porque, tratando-se de regra concessiva de direito, é admissível a interpretação extensiva e analógica, bem como a aplicação da analogia. A três, porque, por força do art. 12, VI, do Código de Processo Civil, as pessoas jurídicas podem ser representadas em juízo, ativa e passivamente, pelos seus diretores ou quem seus estatutos indicarem112.
Desse modo, as pessoas jurídicas podem impetrar o writ em favor de qualquer pessoa física, mormente, daquelas que integram seus quadros. Isso se deve também ao fato de que, consoante Alexandre de Moraes, “ao analisar o caput do art. 5º da Constituição Federal, a pessoa jurídica deverá usufruir de todos os direitos e garantias individuais compatíveis com sua condição” 113.
Mas poderiam as pessoas jurídicas serem pacientes do writ?
É importante evidenciar que, as pessoas jurídicas, após a edição da lei federal de nº. 9.605/1998, podem ser autoras de crimes ambientais. Nessa senda,
111 FARIA, Bento de. Código de processo penal. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Record, 1960. v. 2. p. 381. 112 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. p. 818.
113 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
pode surgir caso em que sejam vítimas de constrangimento ilegal, como se houver ajuizamento de ação penal sem justa causa.
Em casos desse jaez, Guilherme de Souza Nucci114, afirma que não caberá habeas corpus, mas sim mandado de segurança, visando ao trancamento da ação penal, caso fique evidenciado o direito líquido e certo de não ser processada. Isso, porque as pessoas jurídicas não podem sofrer restrições diretas em sua liberdade de locomoção, que é inerente, por definição, tão só às pessoas físicas.
7.1.1.3 Estrangeiros
Os estrangeiros, desde o advento da lei federal de nº. 2.033/1871, podem impetrar o mandamus para si; e, desde a edição do decreto de nº. 848/1890, podem interpô-lo na defesa do direito de ir, vir e ficar até de outrens. Com duas restrições.
É uma, conforme J. M. Othon Sidou115, a necessidade de residirem no
Brasil. O que fica cristalino, no caput do artigo 5º da CRFB, que pondera que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País [...]”. [grifou-se].
E é duas, o fato de que a petição que redigirem deverá estar em português, como corolário da soberania nacional, sob pena do não conhecimento do remédio constitucional.
Isso porque, de acordo com o caput do artigo 13 da CRFB, “a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil”. Além do que o conteúdo daquela peça processual deve ser acessível a todos, sendo irrelevante, inclusive, que o juiz da causa conheça o idioma utilizado pelo impetrante.
114 Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 880. 115 Cf. SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular:
52
7.1.1.4 Analfabetos
É de destaque que se exige a assinatura do impetrante, sendo inadmissível uma petição apócrifa116, o que se explica pela seriedade do ato e pelo
respeito a que as autoridades judiciárias fazem jus.
Desta feita, o pleito do analfabeto, ou daquele que por qualquer motivo esteja impossibilitado de assiná-lo, há de ser conhecido, com alguém assinando a rogo deles; entrementes não será admissível, caso contenha apenas a impressão digital daquele.
7.1.1.5 Autoridades públicas
O artigo 32, inciso I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) – lei federal de nº. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 – assegura aos membros do Ministério Público (advogados da lei, e não acusadores cegos e sistemáticos117), fortalecendo o disposto no artigo 654 do CPPB, a possibilidade de
impetração do mandamus.
Isso, porque, conforme entendimento de Antônio Luiz da Câmara Leal, “não só o coactado ou ameaçado tem interesse na concessão do habeas corpus, mas toda a sociedade ou coletividade, porque da segurança da liberdade individual dependem a ordem e a harmonia sociais” 118.
Além disso, no entendimento de Julio Fabbrini Mirabete, destaque-se que “certamente, como qualquer do povo, pode o Promotor de Justiça, em nome pessoal
116 Cf. JESUS, Damásio Evangelista de. Código de processo penal anotado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 503. 117 Cf. GOMES NETO, F. A. Teoria e prática do código de processo penal com formulários. Rio de Janeiro: José Konfino,
1958. v. 3. p. 205.
118 LEAL, Antônio da Câmara. Comentários ao código de processo penal brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1943. v. 4.
impetrar o habeas corpus em qualquer Juízo ou Tribunal, com a única exceção do Juízo onde exerce suas funções [...]” 119.
Obviamente, entrementes, não se deverá conhecer da impetração, quando o pedido aspirar a satisfazer interesses do órgão acusador. Isto é, para que seja conhecido o mandamus impetrado pelo órgão do Parquet, necessário será a demonstração do efetivo interesse em beneficiar o paciente e não o de simplesmente prejudicar este por via indireta.
O delegado de polícia nessa qualidade não poderá impetrar o writ; contudo o poderá interpor na qualidade de pessoa física, no exercício de sua cidadania120.
Segundo Vicente de Paulo Azevedo, analisando o teor do § 2º do artigo 654 do CPPB (hipótese que é uma tradição do Direito brasileiro):
[...] no manuseio dos autos, no curso de algum processo, se os juízes ou tribunais verificarem que alguém sofre, ou está ameaçado de sofrer coação ilegal, - deverão expedir espontaneamente, sem requerimento e sem provocação, ordem de habeas-corpus, ordem de liberdade. É a ordem ex- officio, ou de ofício, como se lê no Código121. [grifo do autor].
Relevar que, em hipóteses desse jaez, o magistrado estará atuando, estribando-se em Pedro Lenza, “em exceção ao princípio da inércia do órgão jurisdicional” 122. [grifo do autor].
Entrementes, apesar da possibilidade da concessão ex officio do writ pelos magistrados brasileiros; em regra, não podem impetrar o mandamus, a não ser que sejam pacientes do remédio123.
119 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 740-741.
120 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. 1000 perguntas e respostas de processo penal: para os exames da OAB. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 114.
121 AZEVEDO, Vicente de Paulo. Curso de direito judiciário penal. São Paulo: Saraiva, 1958. v. 2. p. 380.
122 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Método, 2006. p. 575. 123 Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 619.
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7.1.1.6 Independe de capacidade postulatória
Alexandre de Moraes sobre a legitimidade ativa ad causam exprime que “a legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é um atributo da personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo [...]” 124.
Ressaltar que, essa possibilidade de uma terceira pessoa intentar o writ na defesa da liberdade física do paciente, independentemente de capacidade postulatória, é, consoante Heráclito Antônio Mossin, um cristalino “caso de substituição processual, ou de legitimação extraordinária” 125. Contudo, quando o impetrante é, também, o paciente, obviamente se não verifica esse fenômeno.
Entretanto, quando o impetrante é uma pessoa e o paciente é outra; este, conforme José Frederico Marques126, figurará como litisconsorte ativo daquele.
Luís Pinto Ferreira afirma que, “geralmente só se ingressa em juízo com uma procuração outorgada ao advogado. Porém é tão grande a importância do habeas corpus, que nele se torna dispensável a figura do advogado” 127. Contudo, se é dispensável; por outro lado, é amplamente recomendável, pois o causídico é, ou ao menos deveria ser, um profundo conhecedor das leis.
Tanto é recomendável que os Regimentos Internos do STF (artigo 191, I) e do STJ (artigo 201, I) concedem ao relator do writ, segundo Guilherme de Souza Nucci, “a faculdade de nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o habeas corpus impetrado por pessoa que não seja bacharel em Direito” 128.
Acrescente-se, outrossim, que, essa não obrigatoriedade não fere o disposto no artigo 133 da CRFB, por dois motivos.
124 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 143.
125 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo,
competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 156.
126 Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4. p. 410. 127 FERREIRA, Luís Pinto. Teoria e prática do habeas corpus. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 39.
É um. Essa cláusula constitucional deve ser interpretada à luz do princípio pétreo do direito de defesa (artigo 5º, inciso LX da CRFB), que assegura, inclusive, o direito a autodefesa.
E é dois. O § 1º do artigo 1º da lei federal de nº. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), reza que, “não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal”.
7.1.1.7 Reclamação
Juliana Maia apresenta entendimento do STF no sentido de vedar a possibilidade de impetração de ação de reclamação por qualquer do povo, quando o writ concedido não é adimplido:
Embora o réu tenha capacidade para formular pedido de habeas corpus, não é de se reconhecer a ele capacidade postulatória para impetrar ação de reclamação para garantir a autoridade da decisão concessiva do habeas corpus que não estaria sendo cumprida pelo tribunal apontado coator, por tratar-se de atividade privativa de advogado129.
Faz-se necessário, nesse diapasão, marmorizar indignação quanto a esse entendimento. Se é um absurdo o não cumprimento voluntário por órgão judiciário de decisão emanada pelo próprio Poder Judiciário, revoltante e angustiante é saber que, se isso acontecer, a amplitude dos legitimados para reclamar é deveras reduzida e condicionada à participação de um causídico.
Está-se indubitavelmente diante de um salvo-conduto concedido pela cúpula do Judiciário brasileiro aos que não cumprirem prontamente as decisões legítimas concessivas do mandamus.
Ora, se qualquer um pode reportar-se ao Poder Judiciário, apresentando um caso de ameaça ou de afronta ao direito fundamental de locomoção, mais razão
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há para que, igualmente, qualquer um possa reclamar o cumprimento de uma decisão que, verificando a veracidade do cerceamento à liberdade de ir e vir, não foi voluntariamente adimplida; pois, em casos como esses, translúcido que emerge uma nova ilegalidade e, em sua plenitude, revestida de abuso de poder.
Deveria ser amplamente possível a apresentação de reclamação, como o é a interposição de embargos de declaração (quando a sentença/acórdão for omisso, obscuro ou contraditório), em que qualquer do povo pode apresentá-lo, prescindindo-se de um profissional da advocacia.
7.1.2 Legitimidade passiva
Refere-se ao coator. De regra, a ordem de habeas corpus, é dirigida contra uma autoridade pública, ou seu auxiliar, agente ou preposto (federais, estaduais, municipais, civis, militares, policiais, judiciários ou administrativos): juiz de direito, tribunal, membro de tribunal (juiz, desembargador ou ministro), delegado de polícia ou funcionário público.
Enfim, qualquer autoridade, por mais especial que seja, poderá figurar no pólo passivo do mandamus.
Acrescente-se, por oportuno, o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes sobre a legitimidade ad causam passiva:
Apesar da maior aplicação no âmbito criminal, dada a proeminência das penas restritivas de liberdade no atual sistema punitivo, trata-se de instrumento destinado a remediar e prevenir toda e qualquer restrição ilegal ou abusiva da liberdade de ir, vir e ficar. Assim, não visa a atacar apenas medidas e decisões de juízes criminais, mas quaisquer atos judiciais, administrativos e até mesmo de particulares que possam interferir com a liberdade pessoal130.
130 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo
penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 343-344.
É bom salientar que, alguns doutrinadores, entretanto, consideram que, na esteira do mandado de segurança, deve figurar no pólo passivo não o coator, pessoa física, mas sim o órgão público a cujos quadros pertencer aquele131.
Nesse sentido, José Frederico Marques, assevera com bastante ênfase que “desde que o habeas corpus não seja contra ato de particular, o autor da coação, violência ou ameaça não passa de representante do Estado, o qual, na realidade, é o verdadeiro sujeito passivo no processo de habeas corpus” 132.
7.1.2.1 Particulares
Consoante doutrinadores de boa cepa, até particulares podem figurar no pólo passivo do writ. Isso, porque nem a Constituição de 1988 nem o CPPB exigem que o constrangimento, atacável pelo mandamus, provenha de autoridade pública.
Basta haver prisão ou constrangimento ilegal, provenha a coação de autoridade constituída ou de meros particulares, para que qualquer um possa valer- se do remédio do writ of habeas corpus.
Apesar de alguns dispositivos do CPPB referirem-se a “autoridade coatora”, como os artigos 649, 650, § 1º, 653, parágrafo único, 655, 660, §§ 3º e 5º, 662 e 665; segundo Paulo Rangel, “devemos interpretar o Código (lei ordinária) de acordo com a Constituição e não a Constituição de acordo com o Código. Pois, do contrário, a pirâmide de Hans Kelsen ficará de cabeça para baixo” 133.
Assim, se o “abuso de poder” só pode ser perpetrado por uma autoridade pública, o mesmo não se pode dizer da “ilegalidade”, que indubitavelmente poderá ser concretizada por uma autoridade ou por um particular.
131 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no
processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 360.
132 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4. p. 410. 133 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. p. 826.
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Eduardo Espínola Filho, por sua vez, entende que, “o habeas corpus só não poderia ser extendido às coações particulares, se houvesse na lei, vedando-o, disposição categórica” 134. O que não há.
Some-se a isso o fato de que, diferentemente da previsão da CRFB em relação ao mandado de segurança (artigo 5º, inciso LXIX), no que tange ao habeas corpus, a exigência de que o coator seja uma autoridade pública não está expressa.
Michel Temer, entretanto, delimita a possibilidade de impetração do mandamus contra ato de particular, ao cominar que:
Não é qualquer particular que pode ser sujeito passivo no habeas corpus. É preciso que o constrangimento exercido decorra de função por ele ocupada. Assim, o diretor de hospital que impede a saída do paciente sob o fundamento de débito. Igualmente, o diretor de uma faculdade que impeça alunos grevistas de saírem do recinto da casa de ensino. A coação, no caso, deriva da função exercida pelo coator. Se alguém detiver outrem em uma sala, por mero capricho pessoal ou qualquer outra razão, a hipótese não é ensejadora de habeas corpus135. [grifo do autor].
Que fique claro que, na grande maioria das vezes, o constrangimento à liberdade de locomoção, promovido por particulares, constituirá crime, nos termos da legislação penal brasileira. Sendo suficiente a intervenção da polícia, para debelar a ameaça ou a violação ao direito de ir, vir e ficar.
Contudo, não está vedada a impetração do habeas corpus, nos casos em que for difícil e ou impossível a intromissão policial para coibir a coação injurídica.
Como nos casos de: internação indevida do paciente em hospital, ou em clínica psiquiátrica; retenção de paciente em hospital, por não pagar a conta, ou do colono na fazenda enquanto não fizer determinado serviço; prisão do condômino pelo síndico, enquanto aquele não paga o condomínio; enclausuramento em convento de quem não quer professar; prisão de prostituta pelo rufião.
134 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7. p.
62.
Necessário acrescentar que, o Direito inglês permite que o habeas corpus seja manejado contra atos de particulares; para fazer face a situações, nas quais o indivíduo encontra-se em estado de sujeição frente a outro seu semelhante136.