3.1 Clássico
Um excelente conceito de habeas corpus é o de José Cretella Júnior:
É o instrumento do direito processual penal, mediante o qual alguém, preso, detido, ou ameaçado em seu direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder, tem o direito subjetivo público de exigir, em juízo, do Estado, cumprimento de prestação jurisdicional, consistente na devolução imediata de seu status quo ante – a liberdade física de locomoção, ameaçada ou violada por ato arbitrário de autoridade74.
Outro conceito vigoroso e possuidor de clareza solar é o de José Frederico Marques, segundo o qual o remédio heróico “consiste em exigir-se que o jus libertatis prevaleça sobre o imperium estatal, para subordinar-se, dessa maneira, ao interesse da liberdade do indivíduo, o poder de supremacia do Estado” 75.
Entretanto, é de excelente alvitre trazer à colação que, consoante Ary Azevedo Franco, o habeas corpus “tira a sua denominação dos termos iniciais da fórmula do mandado: - tomai o corpo deste detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso” 76. [grifo do autor].
Sob outra perspectiva, desta feita etimológica, Paulo Rangel pondera que, “a palavra habeas corpus significa corpo livre, corpo solto, corpo aberto” 77.
Necessário entalhar que, o habeas corpus é, ainda, um remédio constitucional. Mas o que significa isso? Respondem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
A expressão “remédios constitucionais” designa determinadas garantias que consubstanciam meios colocados à disposição do indivíduo para
74 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. v. 2. p. 589. 75 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4. p. 380. 76 FRANCO, Ary Azevedo. Código de processo penal. 7. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v. 3. p. 210. 77 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. p. 813.
salvaguardar seus direitos diante de ilegalidade ou abuso de poder cometido pelo Poder Público.
[...]
Na vigente Constituição, temos remédios administrativos (direito de petição e direito de certidão) e remédios judiciais (habeas data, habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular) 78.
O vergastado remédio constitucional judicial tem como escopo garantir o direito líquido e certo e individual, da forma mais ampla, de movimento e de permanência, por meio de uma ordem proveniente de um órgão do Poder Judiciário, no sentido de que seja cessada a ameaça ou a coação à liberdade de locomoção.
O writ of habeas corpus é, ainda, uma garantia, em consonância com o que acrescenta Gustavo Augusto da Frota Braga:
[...] no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas as garantias [...] 79. [sic]. [grifo
do autor].
Interessante destacar, igualmente, que, o habeas corpus é apelidado ora de mandamus (ordenamos), ora de writ (ordem); expressões que também são aplicáveis a outros remédios constitucionais judiciais, como o mandado de segurança, o mandado de injunção e o habeas data.
3.2 Moderno
Apesar de a denominada Teoria Brasileira do habeas corpus ter perdido em definitivo sua fonte de argumentação com o advento da Constituição de 1934 – que criou a figura do mandado de segurança para proteger os direitos líquidos e certos que não fossem relacionadas à locomoção – necessário afirmar que, em consonância com jurisprudência do STF, citada por Vicente Paulo e Marcelo
78 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 188. 79 BRAGA, Gustavo Augusto da Frota. Garantias constitucionaes, estado de sítio e habeas corpus. Ceará: Progresso,
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Alexandrino, “será cabível habeas corpus não só contra a ofensa direta, mas também frente à ofensa indireta, reflexa ou potencial ao direito de locomoção” 80.
Ter-se-iam tais espécies de ofensa, quando o ato a ser impugnado pudesse resultar, ao seu final, em risco à locomoção. Seriam os casos, por exemplo: das quebras de sigilos bancário, telefônico ou fiscal. Toda vez que essas medidas sejam expendidas em um processo no qual o indivíduo possa, em tese, ser condenado à pena privativa de liberdade.
Frisar que, quando não houver risco nenhum à liberdade de locomoção, o remédio judicial cabível será o mandado de segurança; é o que ocorre, quando um dos citados procedimentos ocorre no curso de um processo administrativo.
Adicionar que, em circunstâncias desse jaez, como é deveras tênue a distinção entre o cabimento de habeas corpus ou de mandado de segurança, falam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino81 (aquilatados em entendimento do STF) que
se pode optar pela impetração de um ou de outro, podendo-se falar em fungibilidade desses mandamus in casu.
Ou seja, se for impetrado habeas corpus em caso de mandado de segurança, aquele será convertido automaticamente neste; e a recíproca é inteiramente verdadeira; tudo tendo em altíssima relevância a proteção de um direito líquido e certo.
Acreditam, igualmente, numa concreta possibilidade de ampliação das hipóteses ensejadoras do writ, Maximilianus Cláudio Américo Führer e Maximiliano Roberto Ernesto Führer, afiançando que:
[...] não é absurdo admitir-se o remédio heróico na defesa de outros direitos indisponíveis e igualmente importantes, como na impetração para evitar a execução de uma ilegal e inconstitucional pena de morte (direito à vida), ou para proteger o preso contra o carcereiro, que o obriga a escutar, durante o dia todo, música em volume altíssimo (direito à saúde) 82.
80 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 190. 81 Cf. Ibidem. p. 190.
82 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de processo penal. 2. ed. atual.
Tudo isso se deve ao fato de que, conforme Bento de Faria, “é certo que a liberdade de locomoção se acha estreitamente vinculada a outras liberdades, e ainda que nenhuma delas pode ser gozada sem a – locomoção” 83. [sic].
Por outro lado, apesar de muitos doutrinadores pretenderem ampliar o âmbito de cabimento do remédio heróico, E. Magalhães Noronha, ressalva, que se corre o risco, “acarretado sempre pela extensão, de se mergulhar no vago e indefinido” 84.
83 FARIA, Bento de. Código de processo penal. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Record, 1960. v. 2. p. 371.
84 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 21. ed. Atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo