Bir mala herhangi bir eşin malik olması durumunda tasfiye sırasında malın malik eşe geri verilmesi gerektiğini yukarıda belirtmiştik. Bazı durumlarda ise eşlerin herhangi bir mala hisseleri oranında, müştereken malik olmaları söz konusu olabilecektir. Kanun koyucu bu şekildeki paylı mülkiyete tabi olan malların tasfiye sırasında ki durumuyla ilgili TMK md.226/II ile özel düzenleme getirmiştir.
TMK md.226/II' ye göre, '' Tasfiye sırasında, paylı mülkiyete konu bir mal varsa, eşlerden birisinin kanunda öngörülen diğer olanaklardan yararlanabileceği gibi, daha üstün bir yararı olduğunu ispat etmek ve diğerinin payını ödemek suretiyle o malın bölünmeden kendisine verilmesini isteyebilir.''
Edinilmiş mallar hakkında söz konusu olabilecek bir diğer durum ise malın hangi eşe ait olduğunun ispatlanamamasıdır. Bu duruma yönelik kanunkoyucu, TMK' nun md.222/II.maddesinde '' Eşlerden hangisine ait olduğu olduğu ispat edilemeyen
134 Gümüş, s.312-313; Kötü niyetli Zilyet açıklaması için bakınız. Oğuzman Kemal,/Seliçi Özer/
Oktay-Özdemir Saibe, Eşya Hukuku,12.Bası, Kasım 2009, İstanbul, s. 112
135 Vekalet sözleşmesinin feshi ile ilgili bkz. Yavuz Cevdet, Acar Faruk, Özen Burak, Borçlar Hukuku
Dersleri, 8. Baskı, İstanbul 2010, s.483
74
mallar onların paylı mülkiyetinde sayılır.'' şeklinde düzenleme yaparak meseleyi çözüme kavuşturmuştur.
Kumru, mülkiyetinin kime ait olduğu belli olmayan mallar hakkında getirilen bu düzenlenmenin , sadece eşlerin taşınır malları ya da fikri mülkiyet ile ilgili yasalar gereğince fikri mülkiyet konusu ürünler (eşlerin birlikte kaleme aldıkları şiir, hikaye, roman, bilimsel kitap, beste, birlikte yarattıkları marka, ya da endüstriyel tasarım vb.) için uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Taşınmazlar üzerinde mülkiyet hakkı resmi yazılı geçerlilik şekline tabi sözleşme ile ( resmi senetle ) kurulabileceğinden ve tapuya tescil edilmesi gerektiğinden taşınmazların hangi eşe ait olduğunun ispat edilememesi gibi bir durum söz konusu olmayacaktır137. Bu noktada dikkat edilmesi
gereken husus TMK md.222/II maddesi çerçevesinde taşınmazın paylı mülkiyete konu olamamasıdır. Bunun dışında TMK md.226/II çerçevesinde pekala taşınmazlarda paylı mülkiyete konu olabilir.
İştirak halinde mülkiyetin (elbirliği mülkiyetinin) söz konusu olduğu mallarda, mülkiyetin sona ermesi durumunda paylaştırma, TMK md.703/II maddesi gereği paylı mülkiyet hükümlerine göre yapılacağından bu tarz mallar hakkında da TMK md.226, f.II hükmü uygulanabilir138.
Yukarıdaki iki madde incelendiği takdirde TMK md.222/II hükmünde geçen hangi eşe ait olduğu ispatlanamayan mallar dahil olmak üzere paylı mülkiyete konu olan her türlü mal hakkında TMK md.216/ II hükmü uygulama alanı bulacaktır. Bununla birlikte evlilik birliğinin veya edinilmiş mallara katılma rejiminin sona ermesinden sonra da eşler arasında paylı mülkiyet devam edecekse bu hüküm uygulama alanı bulamayacaktır139.
137 Yılmaz Kılıçoğlu Kumru, Eşlerin Paylı Mülkiyetleri, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2014,S.114,
s.92
138 Zeytin, s.273; Gümüş, s.317 139 Kılıçoğlu, s.160
75 2. Hukuksal Nitelik
Paylı mülkiyete tabi olan mallara ilişkin TMK md.226/II hükmünde üstün yararını kanıtlayan eşe, diğer eşin payını satın alma hakkı tanındığı görülmektedir. Eşe tanınan bu hakkın hukuksal niteliğini incelemek gerekmektedir.
Eşe tanınan bu hakkın hukuksal niteliği doktrinde '' yasadan kaynaklanan bir alım'' (kanundan doğan iştira) olarak tanımlanmıştır140.
Bu görüşten hareketle paylı mülkiyete konu bir malda üstün yararı kabul edilen eşin, diğerinin payını satın almasına ilişkin talebi, hukuksal niteliği itibariyle kurucu yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasından ibarettir.141 Bu talebin karşı
tarafa yöneltilmesiyle birlikte, şartların varlığı halinde, eşler arasında satım ilişkisi kurulmuş olur. Payını devretmekle yükümlü olan eş, payını devretmezse; yani, taşınmazlarda tapuda tescile, taşınırlarda teslime, alacaklarda temlike yanaşmazsa, üstün yararı olduğunu düşünen eş tescil, teslim veya temlik için mahkeme yoluna başvurabilir. Mahkemenin kararı, taraflar arasında satım sözleşmesinin koşullarının gerçekleştiğine ve satımın ifasına ilişkin olacaktır142.
3. Paylı Mülkiyete Konu Malın Bölünmeden Eşlerden Birine Tahsis Edilebilmesinin Şartları
a. Hak Sahibi Olduğunu Düşünen Eşin Talebi
TMK md.226/II' de paylı mülkiyete konu mallar hakkında özel bir düzenlemeye gidilmiştir. Kanun koyucu bu noktada her bir eşe, paylı mülkiyete konu malların durumuyla ilgili kanundaki diğer olanaklardan yararlanabilmeleri yanında, malın mülkiyetine sağlık, meslek, manevi duygular vb sebeplerden ötürü diğer eşe nazaran daha çok ihtiyacı varsa mülkiyetin bölünmeden kendisine verilmesine yönelik üstün yararını kanıtlanması şartıyla böyle bir kolaylık sağlamıştır. Bu noktada eşlerin bu yolu seçip seçmemeleri kendi tercihleridir. Madde metninde açıkça '' ... diğer olanaklardan (TMK m.688-700) yararlanabilecekleri gibi, daha
140 Kılıçoğlu, s.160; Akıntürk /Ateş, s.178; Kırmızı, s. 120; Özuğur s.997 141 Kılıçoğlu, s.160; Dural/ Öğüz/ Gümüş, s.218
76
üstün bir yararı olduğunu ispat etmek ve diğerinin payını ödemek suretiyle o malın kendisine verilmesini isteyebilir'' denilmektedir. Mahkeme eşlerden biri hakkında kendiliğinden paylı mülkiyet konusu malda üstün yararı var diyerek malın mülkiyetine ilişkin o eşe TMK md.226/II' den dolayı yasal alım hakkı tanıyamaz. Hakkın tesisi için üstün yararı olduğunu düşünen eşin talebi gereklidir.
Eşler arasında MK.m.698 vd. göre paylaşma istenen durumlarda, paylı mülkiyete konu malın tasfiyesinin mal rejimi devam ederken de istenebileceği doktrinde savunulmaktadır143.
İstek bulunmadan özgüleme yapılması olanaksız olduğundan diğer eş ya da onun mirasçılarının yasal alım hakkına sahip olan eşi zorlamalarına olanak yoktur144.
b. Üstün Yararın Olması
Eşlerden herhangi birinin TMK md.226/ II hükmünden yararlanarak paylı mülkiyete konu malın kendisine verilmesini isteyebilmesi için maddede yazan şartlardan, o malın kendisine verilmesi hususunda üstün yararının olduğunu ispat etmesi gerekmektedir.
Paylı mülkiyete konu malın mülkiyetinin kendisine bir bütün olarak verilmesini isteyen eşin üstün yararının olup olmadığı, mal ile şahısların maddi ve manevi bağları gözönünde tutularak her somut olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilme yapılmalı ve üstün yarar iddiasında bulunan eşin hak sahibi olup olmadığı buna göre belirlenmelidir. Doktrinde somut olay değerlendilirken paylı mülkiyete konu malda eşlerin pay oranları, payı satın almak isteyen eşin karşı tarafın payının bedelini ödeme gücüne sahip bulunup bulunmadığı, payı satın almak isteyen eşin paylı mülkiyete konu mal ile mesleki veya ticari bağının olması yine paylı mülkiyete konu malın kendisine verilmesini isteyen eşin sağlığı açısından sözkonusu
143 Zeytin, s.273 dn.680; aksi yönde bizimde katıldığımız baskın görüşe ise MK.m.226/II’de açıkça
“tasfiye sırasında” ifadesi geçtiği için paylı mülkiyete konu malın tasfiyesi mal rejimi devam ederken istenemez., Kılıçoğlu, s.161; Sarı s.290
144 Yağcıoğlu Ali Haydar, Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Eşlerin Yasal Alım Hakkı, İzmir 2007,
77
mala ihtiyacı veya manevi olarak saf duygusal menfaatlerin gözönünde tutulması gerektiği belirtilmiştir. 145
c. Diğer Eşin Payının Ödenmesi
Paylı mülkiyete konu olan malda herhangi bir eşin bu malın mülkiyetinin bir bütün olarak kendisine verilmesine yönelik hak iddiasında bulunabilmesi için, söz konusu maldaki diğer eşin payının bedelini ödemesi gereklidir. Diğer eşin payı için ödenecek bedel malın sürüm değerine göre belirlenir146.
Katılma alacağı ya da değer artış payı alacağının olması durumunda ödeme de takas yolu da tercih edilebilir147.