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Os Estados Unidos202 _{optaram por fortalecer a União a partir da primeira} metade do século XX, apesar disso os Estados-membros ainda legislam sobre temas importantes relacionados ao Direito Penal e ao Direito Civil, matérias que no Brasil pertencem privativamente à União. 203

Paulo Luiz Neto Lobo,204 _{em sua análise histórica sobre o Federalismo}

estadunidense, no que se refere à distribuição dos poderes no plano constitucional afirma que: “Os poderes da União seriam os enumerados na própria Constituição. Tudo o mais estaria reservado aos Estados-membros.”

Nesta linha é que Stepan205 _{destaca que os Estados Unidos e o Brasil têm em}

comum a concessão de competência remanescente aos Estados-membros em áreas não previamente definidas, o que configuraria para o autor uma restrição à Democracia.

Na América do Norte a distribuição de poder entre a União e os Estados manifestava-se por uma delimitação clara da área de atuação de tais entes, com o fortalecimento das decisões locais a partir das Assembleias Estaduais. Este modelo - adotado desde a independência estadunidense - alterou-se no começo do Século passado, com a quebra da bolsa de valores em 1929.

Atualmente os EUA dispõem de um modelo de Federalismo cooperativo com fortalecimento do sistema presidencialista, e isto certamente alterou o fluxo do poder

202

O texto da 10ª emenda à Constituição dos Estados Unidos não foi suficiente para barrar o fortalecimento da União. “A redução da competência estadual, nos Estados Unidos, teve dois momentos destacados: (1) A doutrina dos poderes implícitos da União, partida de genial construção da Suprema Corte americana, em 1819, no “leading case” Mclloch versus Maryland. Decidiu-se que na Constituição, apesar dos poderes enumerados, não existia qualquer expressão que exclua poderes eventuais ou implícitos e que requeira que tudo o que foi concedido deve ser descrito expressa e minuciosamente. (2) A consagração do princípio da supremacia federal, mercê do exercício do poder de revisão judicial, que é, assim, o árbitro do sistema federal, sobretudo a partir da legislação intervencionista do “New Deal” de 1933. A Suprema Corte no caso Estados Unidos versus Darby, de 1941, chegou mesmo a considerar a Décima Emenda como um truísmo, sendo seu propósito o de moderar temores de que o novo Governo nacional pudesse procurar exercer poderes não concedidos e os Estados pudessem não ser capazes de exercer plenamente seus poderes reservados.” NETO LOBO, Paulo Luiz. Op.cit., p .91.

203 _{Ibdem, p.92.} 204 _{Ibdem, p.04.}

205 _{“No entanto, o impacto político do que a Constituição prescreve é muito menos restritivo nos}

Estados Unidos do que no Brasil, porque a Constituição americana é mais parcimoniosa; e entre outras coisas, nos Estados Unidos não existem bancos estaduais.” STEPAN, Alfred. Op. Cit., p.22.

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político em desprestígio do Legislativo Estadual e uma sobrevalorização das atribuições do Congresso Nacional, com perceptível fragilização dos governos estaduais. 206

O controle exercido nos Estados Unidos pelo Presidente da República, em assuntos de interesse estadual, demonstra também naquele País a existência de problemas quanto à preservação da autonomia dos Estados-membros. Especificamente sobre esta questão vejamos o que informa Bernard Schwartz: 207

"O poder do Governo Nacional sobre o comércio é interpretado de modo a sujeitar até mesmo empreendimentos com somente efeito remoto sobre a economia nacional a minuciosas normas federais. E, à medida que a autoridade da Nação a este respeito cresceu, a dos estados sofreu correspondente decréscimo, pois a nação estadual, no sistema americano, é barrada quando é validamente exercido o poder federal incompatível com ela"

No Brasil a maioria das Constituições Estaduais apenas menciona possuir competência para cuidar de assuntos não vedados pela Lex Major, e desta maneira reproduz as competências comuns e concorrentes sem se dar ao trabalho de enumerar o rol de suas atribuições remanescentes. Nota-se, portanto, que as competências legislativas estaduais expressas são escassas e encontram-se espalhadas no texto da Constituição Federal.

Depreende-se do art. 25, §1º da Carta de 1988 que caberá ao Direito Estadual legislar sobre uma gama de temas cuja dimensão é incerta.208 A delimitação da competência remanescente é fundamental, para saber se de fato

206

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 317.

207

SCHWARTZ, Bernnard. O federalismo norte-americano. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1984, p. 74.

208 _{“Aos Estados-membros são reservadas as competências administrativas que não lhes sejam}

vedadas pela Constituição, ou seja, cabem na área administrativa privativamente ao Estado todas as competências que não forem da União (CF, art. 21), dos municípios (CF, art. 30) e comuns (CF, art. 23). É a chamada competência remanescente dos Estados-membros, técnica clássica adotada originariamente pela Constituição norte-americana e por todas as Constituições brasileiras, desde a República, e que presumia o benefício e a preservação de autonomia destes em relação à União, uma vez que a regra é o governo dos Estados, a exceção o Governo Federal, pois o poder reservado ao governo local é mais extenso, por ser indefinido e decorrer da soberania do povo, enquanto o poder geral é limitado e se compõe de certo modo de exceções taxativas. Em seu art. 30, o texto constitucional determina competir aos municípios os assuntos de interesse local.” MORAES, Alexandre de. Federação Brasileira — Necessidade de Fortalecimento das Competências dos Estados-Membros. Op. Cit., p. 20.

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existe uma tábua expressiva de temas a serem alcançados pela atuação estadual.209 É certo que tal competência incide sobre temas de menor relevância, posto que as competências mais importantes encontram-se na Constituição de 1988 a cargo da União, a quem compete legislar privativamente sobre boa parte das matérias de Direito Público e Direito Privado.

O grande desafio é identificar quais são tais temas remanescentes, não expressamente manifestos, para discipliná-los no âmbito infraconstitucional a partir na norma estadual.

Alexandre de Moraes210 _{afirma que aos Estados é atribuída a chamada}

competência remanescente não apenas em matéria legislativa, mas também no que se refere ao exercício de atribuições materiais:

“Aos Estados-membros são reservadas as competências administrativas que não lhes sejam vedadas pela constituição, ou seja, cabe na área administrativa privativamente ao Estado todas as competências que não forem da União (CF, art. 21), dos municípios (CF, art. 30) e comuns (CF, art. 23). É a chamada competência remanescente dos Estados-membros, técnica clássica adotada originariamente pela Constituição norte-americana e por todas as Constituições brasileiras, desde a República, e que presumia o benefício e a preservação de autonomia desses em relação à União (...).”

211

Entretanto, Os Estados-membros não demonstram tanto interesse em tais competências administrativas implícitas porque implicam em obrigações de fazer, e toda prestação adicional de serviços terá repercussão orçamentária.

Marcelo Figueiredo212 _{destaca que além das competências concorrentes,}

comuns e remanescentes, aos Estados-membros também a Constituição Federal 213 atribuiu algumas competências privativas de modo excepcional, senão vejamos:

209

“As constituições brasileiras, desde a de 1891, referem-se a poderes reservados (a denominação é um tributo ao prestígio da Constituição americana) com o significado de poderes residuais, não contido nos poderes enumerados ou implícitos da União. Na doutrina estrangeira esta significação tem predominado, porque pode haver poderes reservados tanto da União quanto dos Estados- membros.” NETO LOBO, Paulo Luiz. Op. Cit., p. 93.

210 _{MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Op.cit., p. 290.} 211 _Idem.

212

FIGUEIREDO, Marcelo. Federalismo x centralização. A eterna busca do equilíbrio – a tendência mundial de concentração de poderes na União. A questão dos governos locais. As novas fronteiras

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“Esse sistema admite, entretanto, ressalvas. Para os Estados, além da competência residual mencionada, no §1º, do art. 25, estão previstas competências expressas no art.18, §4º (criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios), e no §3º, do artigo 25 (instituição de regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões). Em relação à competência tributária, detém a União a competência residual, além das enumeradas como privativas; aos Estados, Distrito Federal e Municípios são enunciadas as respectivas competências privativas.”

A competência estadual abrange ainda matéria orçamentária; criação, extinção e fixação de cargos públicos estaduais; autorizações para alienações de imóveis; criação de secretarias de governo; organização administrativa, judiciária e do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Procuradoria-Geral do Estado.214

A Lei Fundamental dispõe que a competência dos tribunais estaduais será definida pelas Constituições Estaduais.215 _{Além do mais, tem-se que o controle de}

constitucionalidade de Leis estaduais e municipais, em face da Constituição Estadual, deverá ser instituído pelos Estados-membros no bojo de suas Cartas Reitoras. Concedeu-se ainda aos Estados a possibilidade de criação de uma Justiça Militar própria. 216

Trilhando o caminho percorrido em 1919 pela Constituição de Weimar a Carta Maior de 1988 previu a competência legislativa concorrente para a União, os Estados e Distrito Federal.217 O campo para atuação dos Estados-membros, no exercício das competências concorrentes e comuns, incide principalmente em matérias concernentes aos direitos de segunda e terceira dimensão.

A Constituição de 1988 admite a hipótese de delegação de competência da União aos Estados-membros através de Lei Complementar para que legislem sobre questões específicas, como previsto no parágrafo único do art. 22 da Carta Magna.

do federalismo. Organização Mónica H. Caggiano (e) Nina Ranieri. São Paulo: Imprensa oficial de São Paulo, 2008, p. 129.

213

Cf. artigo 18, §4º, artigo 25, §2º e artigo 25, §3º da CF/88.

214

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco – 6. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2011, p, 819.

215 _{Entretanto o art. 70 do ADCT dispõe que enquanto a competência dos tribunais estaduais não seja}

definida pela Constituição Estadual ficará mantida a atual competência prevista na CF/88.

216

Cf. art. 125 e o art. 235, X da CF/88.

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Ora, esta hipótese de delegação legislativa impressa pelo Poder Constituinte Originário na Lei Maior é um indicativo da consciência existente sobre o interesse estadual em vários dos temas atribuídos privativamente à União. Em verdade, o art. 22 da Carta de 1988 ostenta tanto matérias que dizem respeito apenas à União, como também apresenta outros temas que melhor estariam dispostos no rol das competências concorrentes por também interessar aos Estados-membros.

Destarte, não faria o menor sentido que Lei Complementar autorizasse os Estados, por exemplo, a legislar sobre o disposto no art. 22, XII (nacionalidade, cidadania e naturalização). Nesta linha, tal delegação se faria possível apenas em matérias relacionadas ao cotidiano dos Estados-membros. Portanto, tais temas possíveis de especificação estadual deveriam compor o rol do art. 24 da Lei Maior.

Com efeito, são raríssimos os casos de efetivação do disposto no parágrafo único do art. 22 da Carta de 1988. Aliás, a edição da Lei Complementar nº 103/2000 - pela qual a União autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se refere o art. 7º, V da Constituição Federal218- constitui-se num dos poucos exemplos de aplicabilidade do aludido dispositivo.

Portanto, o Poder Originário autorizou o Congresso Nacional a decidir, pela edição de Lei Complementar, sobre a possibilidade dos Estados atuarem em competências privativas da União, cujo interesse estadual seja evidente. Ora, se o Congresso raramente operacionaliza tal mecanismo, apesar de existir interesse estadual em atuar nessas áreas, seria muito difícil acreditar que esse mesmo Congresso Nacional (Poder Constituinte Derivado) permitiria uma reforma federativa pela qual fossem atribuídas aos Estados-membros essas mesmas competências que atualmente são passíveis de partilha por delegação.

218

“A competência legislativa do Estado do Rio de Janeiro para fixar piso salarial decorre da LC federal 103, de 2000, mediante a qual a União, valendo-se do disposto no art. 22, inciso I e parágrafo único, da Carta Maior, delegou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir piso salarial para os empregados que não tenham esse mínimo definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Trata-se de lei estadual que consubstancia um exemplo típico de exercício, pelo legislador federado, da figura da competência privativa delegada. A expressão ‘que o fixe a maior’ contida no caput do art. 1º da Lei estadual 5.627/2009 tornou os valores fixados na lei estadual aplicáveis, inclusive, aos trabalhadores com pisos salariais estabelecidos em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho inferiores a esse. A inclusão da expressão extrapola os limites da delegação legislativa advinda da LC 103/2000, violando, assim, o art. 22, inciso I e parágrafo único, da CF, por invadir a competência da União para legislar sobre direito do trabalho. (...) Atuar fora dos limites da delegação é legislar sem competência, e a usurpação da competência legislativa qualifica-se como ato de transgressão constitucional.” (ADI 4.391, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 20-6-2011.)

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Aliás, boa parte dos conflitos federativos, acerca da usurpação de competências legislativas que tramitam no STF, seria evitada caso o disposto no parágrafo único do art. 22 da Constituição Cidadã fosse operacionalizado pelo Congresso Nacional. Portanto, o compartilhamento de algumas competências legislativas privativas da União com os Estados-membros - efetivado através da reestruturação federativa - produziria uma Federação mais harmônica.