5. TARTIŞMA
5.5. Mnütrik Skor ve NRS 2002 Skorunun 24 ve 72. Saatlerdeki Farklılığın
Gregorio Robles
26define a palavra regra como uma expressão linguística
orientada a dirigir, direta ou indiretamente, a ação humana. Essa expressão linguística
25Sob a óptica da Teoria Tradicional trabalha-se com a tese da incidência automática e infalível no plano
factual. Verificada a ocorrência descrita na hipótese normativa, instauram-se os efeitos jurídicos a ela correspondentes de forma automática e infalível. Sob esse prisma, a incidência é um fenômeno do mundo social. A norma projeta-se sobre os acontecimentos sociais juridicizando-os. Ela incide sozinha e por conta própria sobre os fatos, assim que estes se concretizam, fazendo-os propagar consequências jurídicas25. Seguindo este posicionamento, incidência e aplicação são coisas distintas e ocorrem em
momentos diversos. Primeiro a norma incide, juridicizando o fato e fazendo nascer direitos e deveres correlatos; depois, ela pode ou não, ser aplicada pelo homem. A aplicação caracteriza-se como um ato mediante o qual a autoridade competente formaliza os direitos e deveres já constituídos com a incidência, possibilitando, assim, o uso coercitivo para executá-los. Desta forma, nada impede que o fato ocorra, torne-se jurídico com a incidência, mas que a norma não seja aplicada, porque esta depende de um ato de vontade humano. Já na esteira da Teoria de Paulo de Barros Carvalho, a incidência não é automática, nem infalível à ocorrência do evento, ela depende da produção de uma linguagem competente, que atribua juridicidade ao fato, imputando-lhe efeitos na ordem jurídica. Assim, a incidência é automática e infalível com relação ao fato jurídico. Relatado acontecimento em linguagem competente, instauram-se os efeitos jurídicos a ele correspondentes de forma automática e infalível. Sob este enfoque, não prevalece a diferença entre incidência e aplicação. Para incidir, a norma tem que ser aplicada, de modo que incidência e aplicação se confundem. A incidência da norma jurídica se dá no momento em que o evento é relatado em linguagem competente, o que ocorre com o ato de aplicação. Antes disso, podemos falar em outros efeitos do fato (ex: sociais, morais, políticos, econômicos, religiosos), mas não jurídicos. Nestes termos, conclui Aurora Tomazini de Carvalho, não há hipótese da norma incidir por conta própria e não ser aplicada. Sempre que ela incidir é porque foi aplicada por alguém. Falar em aplicação é o mesmo que falar em incidência, porque a norma jurídica não incide sozinha. Para produzir efeitos ela precisa ser aplicada. Isso requer a presença de um homem, mais especificamente de um ente competente, ou seja, uma pessoa que o próprio sistema elege como apta para, de normas gerais e abstratas, produzir normas individuais e concretas, constituindo, assim, efeitos na ordem jurídica. (CARVALHO, Aurora Tomazini de, “Curso de Teoria Geral do Direito – O Constructivismo Lógico-Semântico”. São Paulo, Editora Noeses, 3ª edição, 2013, pp. 433-436).
26ROBLES, Gregorio, “As Regras do Direito e as Regras dos Jogos – Ensaio sobre a Teoria Analítica do
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pode realizar-se de múltiplas maneiras (explícitas e tácitas) e esse alguém pode ser
pessoal ou impessoal. O importante é compreender que, independentemente dos fatores
de forma e de sujeito criador ou destinatário, a regra apenas existe como tal a partir do
momento em que adquire caráter linguístico. A regra é, pois, o significado de uma
expressão linguística. É uma proposição.
No entanto, nem toda proposição é uma regra, já que se entende que esta se
destina a orientar a ação humana, enquanto que existem proposições que nada têm a ver
com isso. A regra é uma proposição com significado especial. Esse significado especial
não é, pura e simplesmente, que seja dirigida à ação, mas que seja inserida em um
sistema proposicional expressivo de um âmbito ôntico onde a ação pode (tem que) ter
lugar. Caso se denomine o âmbito ôntico da ação de âmbito ôntico-prático, pode-se
dizer que uma regra é uma proposição que se insere no sistema que define o âmbito
ôntico-prático. A regra não tem esse significado se estiver desvinculada do sistema.
Existem regras diretas e indiretas da ação e, por esta razão, regras ônticas,
regras técnicas e regras deônticas.
As regras técnicas exigem um comportamento como necessário e, por isso, o
nexo verbal que as caracteriza é o ter que. As regras técnicas dos âmbitos ôntico-
práticos são as regras procedimentais.
Regras deônticas são normas que exigem um comportamento como devido, e
não como necessário, sendo o nexo caracterizante o verbo dever. As regras deônticas
expressam uma exigência de conduta, e, portanto, se dirigem diretamente à ação.
As regras ônticas, por seu turno, não se dirigem diretamente à ação, mas
indiretamente, posto ser impensável, do ponto de vista lógico, que se possa realizar a
ação sem que se hajam determinado os elementos espaço-temporais, os sujeitos e as
competências. Estas regras são expressas ou expressáveis pelo verbo ser.
Para logo se vê que as regras apresentam diretamente a descrição de um
comportamento ou a atribuição de uma competência e indiretamente a obtenção de um
fim.
Na lição de Dworkin
27, a noção de princípio e regra deve ser analisada e
distinguida, sob o ponto de vista da lógica, vez que esta (a regra), diante de um conflito,
aplica a ideia do tudo ou nada (all or nothing), enquanto aquele (o princípio), em igual
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situação, o faz aplicando a dimensão do peso (dimension of weight) que possibilita
identificar qual princípio tem o peso maior em relação ao outro.
Comentando o trabalho de Dworkin, William Santos Ferreira
28reconhece sua
importância, mas revela ter sido ele muito combatido. São suas palavras:
Sem menoscabo ao trabalho desenvolvido por Dworkin, especialmente pelo que significou em termos de desenvolvimento de uma técnica jurídica mais refinada que o positivismo puro, a posição exposta vem sendo muito combatida, principalmente porque mesmo as regras não são aplicadas por um modo simplesmente de “sim” ou “não”, sendo extremamente relevante uma análise crítica, uma interpretação sistemática que congregue a aplicação dos princípios.
O próprio Dworkin chega a reconhecer que o seu pensamento tenha sido
incorretamente compreendido, o que acabou por afastar a adoção de sua teoria sobre o
assunto.
José Joaquim Gomes Canotilho
29atesta que as regras e princípios são espécies
de normas. A distinção entre eles, portanto, é uma distinção entre espécies de normas.
Saber como distingui-los, porém, no âmbito do superconceito norma, é uma tarefa
particularmente complexa.
Vários são os critérios sugeridos por ele:
A) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. B) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta. C) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes do direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito). D) Proximidade da idéia de direito: os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘ideia de direito’ (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. F. [sic] Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.
28FERREIRA, William Santos, “Princípios Fundamentais da Prova Cível”. São Paulo:Editora Revista dos
Tribunais, 2014, p. 30, nota 26.
29CANOTILHO, José Joaquim Gomes, “Direito Constitucional e teoria da constituição”, 7a edição.
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Aproximando-se dessa orientação (especialmente no que tange ao grau de
determinabilidade e ao caráter de fundamentalidade), Sérgio Shimura
30obtempera que
as regras são espécies de normas jurídicas descritivas de uma situação fática, que, em
ocorrendo no mundo real, conduzem à incidência dos efeitos nelas previstos. Princípios
são normas jurídicas que prescrevem um valor maior, adquirindo, assim, positividade.
Para Humberto Ávila
31os princípios poderiam ser enquadrados na qualidade de
normas que geram, para a argumentação, razões substanciais (substantive reasons) ou
razões finalísticas (goal reasons); já as regras geram para a argumentação, razões de
correção (rightness reasons) ou razões autorizativas (authority reasons), defendendo,
ademais, que “a aplicação das regras também depende da conjunta interpretação dos
princípios que a elas digam respeito; do mesmo passo, os princípios normalmente
requerem a complementação de regras para serem aplicados”.
Willis Santiago Guerra Filho
32, por fim, diferencia princípios e regras, ao
argumento de que as regras trazem a descrição de situações hipotéticas formadas por um
fato ou um certo número deles, enquanto os princípios fazem referência direta a valores,
a partir dos quais se estabelece o status deôntico daquelas situações hipotéticas, ou seja,
se proibido, obrigatório, facultado ou indiferente.
No que diz respeito à forma, os princípios se identificam com as regras. A
diferença está no conteúdo: os princípios (embora contemplados explícita ou
implicitamente no ordenamento jurídico) são mais vagos, mais abertos e norteiam uma
multiplicidade de situações; as regras são mais precisas (de um modo geral),
disciplinando uma situação determinada.
Ao tomarmos os artigos insertos nos Capítulos I e II, do Título III, do Estatuto
da Criança e do Adolescente, observa-se, nitidamente, a presença, concomitante, de
princípios (implícitos e explícitos) e de regras (técnicas, ônticas e deônticas).
No artigo 71, por exemplo, está explícito o princípio do respeito à condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento e, em todos os demais dispositivos (art. 70, 72,
30SHIMURA, Sérgio Seiji, “O Princípio da Menor Gravosidade ao Executado”, in “Execução Civil e
cumprimento de sentença”, vol. 2, BRUSCHI, Gilberto Gomes e SHIMURA, Sérgio (Coordenação). São Paulo:Editora Método, 2007, p. 532.
31ÁVILA, Humberto, “Teoria dos princípios:da definição à aplicação dos princípios jurídicos”, 5a edição.
São Paulo:Malheiros, 2006, p. 49.
32GUERRA FILHO, Willis Santiago, “Princípios constitucionais na perspectiva de uma teoria
fundamental do direito”, in CUNHA JÚNIOR, Dirley da; PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.), “Temas de teoria da Constituição e direitos fundamentais”. Salvador:JusPodivm, 2007, p. 264.
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73 e 74 usque 80), implícitos, afora o sobreprincípio da proteção integral, também os
princípios da prioridade absoluta, do melhor interesse da criança e, é claro, o princípio
da prevenção geral, como norma-valor e o da prevenção especial como princípio-valor
com limite-objetivo.
Regras, por sua vez, são especialmente aquelas constantes dos enunciados
prescritivos dos artigos 74 usque 80, algumas técnicas, como as dos artigos 74, caput,
75, caput, 76, caput, 77, caput, 79 e 80, outras ônticas, tais as insertas nos parágrafos
únicos dos artigos 74, 75 e 77, além da prescrição do artigo 78, caput, e outras, ainda,
deônticas, a exemplo das contidas nos parágrafos únicos dos artigos 76 e 78.
A segunda conclusão alcançada, é que o Título III – Da Prevenção – Capítulos
I e II da legislação estatutária constitui norma aglutinadora de princípios e de regras que
jamais poderão ser desconsiderados pelo intérprete. Muito ao contrário disso: não pode
ele jamais perder de vista a efetividade desses conteúdos cujos valores neles presentes,
aliás, bem revelam a importância da preservação dos direitos daqueles a que visam
atender prioritariamente.
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