Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri

a. Genel Olarak

Anayasanın, hükümet sistemi değişikliği sonrası yürürlüğe giren maddeleri neticesinde Türk hukukuna yeni bir hukuk kaynağı dâhil olmuştur. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ismini taşıyan bu hukuk kaynağının, Anayasanın lafzından da anlaşılabileceği üzere iki türü bulunmaktadır: ‘Olağan dönem Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri’ ve ‘Olağanüstü Dönem Cumhurbaşkanlığı kararnameleri’.

Olağanüstü halin ilanına bağlı olarak Cumhurbaşkanına, Anayasa 119’uncu madde 6’ncı fıkra ile olağanüstü hal kararnamesi çıkarabilme kabiliyeti tanınmıştır.

175

Anayasa Mahkemesinin 22.12.1964 K.T. , 1963/166 E. , 1964/76 K. sayılı kararı, AMKD, S.2, s.237.

73

Bu doğrultuda, olağanüstü hal ilanının temel hak ve özgürlükleri kısmen ya da tamamen durdurabilme kabiliyetini aktifleştirmesinin yanı sıra, Cumhurbaşkanının olağanüstü hal kararnameleri çıkarabilme kabiliyetini de aktifleştirdiği anlaşılmaktadır:

Madde 119-(6)Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104üncü maddenin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmi Gazete yayımlanır, aynı gün meclis onayına sunulur.

Olağanüstü dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin normlar hiyerarşisindeki yeri tartışma yapılmayacak bir biçimde belirlenerek Cumhurbaşkanlığı olağanüstü hal kararnamelerinin kanun hükmünde olduğu Anayasanın yukarıda verilen hükmünde açıkça düzenlenmiştir.

Bilindiği üzere 1961 Anayasasında 1971 yılında yapılan değişiklikle hayatımıza girmiş ve hükümet sistemi değişikliğine kadar mevcudiyeti korumuş bir hukuk kaynağımız daha bulunmaktaydı: ‘Kanun Hükmünde Kararnameler.’ İşte bu hukuk kaynağı da (mülga AY. md. 87 ve 121-122), tıpkı Cumhurbaşkanlığı kararnameleri gibi, olağan ve olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnameleri olmak üzere ikiye ayrılmaktaydı. Olağan dönem KHK’lar ile Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri kıyaslamasında (öncelikle normlar hiyerarşisindeki yerleri ve usulleri ile ilgili) çok ortak nokta tespiti mümkün olmasa da; olağanüstü hal dönemi KHK’ları ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri kısmi farklılıklar taşımakla birlikte oldukça ortak nokta barındırmaktadır. Aşağıda kıyaslamalı olarak detayları verilecek olan bu olağanüstü hal dönemi düzenleyici işlemlerinin taşıdığı en önemli ortak özellik ise; bu düzenleyici işlemlerin olağanüstü hal dönemlerinde durumun gerektirdiği her konuda çıkarılabilecek nitelikte olmalarından doğmaktadır.176

Söz konusu bu özellik, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için; yukarıda verilen 119’uncu maddenin 6’ncı fıkrasında görülmekle birlikte, yine 6771 sayılı Kanunla değişik Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasıyla da desteklenmiştir. Zira bu hükümde, olağan dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin tabi olduğu sınırlar

176

Turgut Tan, İdare Hukuku, 6. Baskı (2017 Anayasa Değişiklikleri İşlenerek Güncellenmiş), Ankara, Turhan Kitapevi, 2017, s. 57-59.

74

çizilmişken olağanüstü hal dönemi Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çerçevesizliği açıkça Anayasa 119’uncu madde 6’ncı maddede belirtilmiştir. Öyleyse, olağanüstü hal ilanında Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile Anayasada tanınmış olan temel hak ve özgürlüklere dokunulabilir.

b. Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Unsurları

Türk hukuk sisteminde 1971 yılından 2018 yılına kadar bir hukuk kaynağı türü olan olağanüstü dönem KHK’ları ile ilgili düzenlemeler mülga Anayasa 121’inci madde ve mülga Anayasa 122’nci maddede yer almaktaydı:

(Mülga)Madde 121-(3)Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir.

(Mülga)Madde 122-(2) Sıkıyönetim süresinde, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu sıkıyönetim halinin gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararname çıkarabilir.(3)Bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Bunların Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usul İçtüzükte belirlenir.

İfade etmek gerekir ki; hem KHK’ların hem de Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, idarenin birer düzenleyici işlem örneği olmalarından bahisle idari işlemlerde aranılan yetki, sebep, usul, konu, süre ve yer unsurlarını barındırmaları beklenir. İşte bu başlık altında olağanüstü dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin unsurları olağanüstü dönem KHK’ları ile mukayeseli olarak verilmeye çalışılacaktır.

KHK’ların yürürlükte olduğu dönemde, olağanüstü hal KHK’larının çıkarılabilmesine ilişkin yetki ‘Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar

75

Kuruluna’ aitti. Bakanlar Kurulunun bu yetkisi olağan dönem KHK’lardan farklı olarak yetki kanununa dayanmazdı. Zira mülga Anayasa 91’inci maddenin ilk iki fıkrasında olağan dönem KHK’larının yasal dayanağını TBMM’nin çıkarmış olduğu yetki kanunu oluşturmakta iken, olağanüstü dönemlere ilişkin böyle bir düzenleme bulunmamaktaydı. Nitekim uygulamada da, olağanüstü hallerde yetki kanunu ile Bakanlar Kuruluna yetki verilmediği gibi Anayasa Mahkemesi de konuya ilişkin farklı bir yorum getirmemişti.177

Bakanlar Kurulu olağanüstü hallerde KHK çıkarma yetkisini doğrudan Anayasadan almaktaydı.178

Olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde ise yetki, yine olağan dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde olduğu gibi Cumhurbaşkanına aittir. Anayasada olağanüstü hal KHK’larında olduğu gibi herhangi bir yetkilendirmeden bahsedilmediğinden, Cumhurbaşkanının kararname çıkarabilme yetkisi de doğrudan Anayasadan kaynaklanmaktadır.179

Olağanüstü hal ilanının beraberinde getirdiği idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisi (ister olağanüstü dönem KHK’sı ister olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamesi olsun, fark etmeksizin), kendisini doğuran sebep ile bütünleşiktir. Çünkü bir hukuki işlemin sebebini, o işlemin yapılmasını gerektiren etkenler oluşturur.180

Nitekim hem olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin hem de yürürlükte iken olağanüstü dönem KHK’larının hukuki bir zemin bulabilmesi için, öncelikli olarak bir olağanüstü dönem var olmalı ve bu dönem resmileştirilmiş olmalıdır. Yani bu kararnamelerin sebebini ‘olağanüstü hal’ oluşturur. Ancak belirtmek gerekir ki; yürürlükte olmayan olağanüstü dönem KHK’larında, Bakanlar Kurulunun mülga Anayasa 121’inci madde 3’üncü fıkraya göre KHK çıkarabilmesinde, mülga Anayasa 119’uncu madde veya mülga Anayasa 120’nci maddeye dayalı olarak olağanüstü hal ilan edilmiş olması gerekirken,

177

Bkz. Anayasa Mahkemesi, 10.01.1991 K.T. , 1990/25 E. , 1991/1 K. sayılı, RG:05.03.1992/21162

178

Özbudun konuya dair “… yürütmenin 1982 Anayasasına göre sahip olduğu özerk ve asli düzenleme yetkisinin tipik örneği…” yorumunda bulunmuştur. (Özbudun, a.g.e. , s. 257.)

179

Gözler, a.g.e.(2018), s.903.

180

Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi, Bursa, Ekin Yayınları, 2000, s.184.

76

Bakanlar Kurulunun mülga Anayasa 122’nci maddeye dayalı olarak KHK çıkarabilmesi için yine aynı mülga maddeye dayalı olarak sıkıyönetim ilan edilmiş olması gerekirdi181

ve savaş hali ilanı ya da seferberlik hali ilanında ayrıca sıkıyönetim ilan kararı alınmamışsa Bakanlar Kurulu sıkıyönetim KHK’ları çıkaramazdı. 6771 sayılı Kanunla değişik Anayasa ile kaldırılan ‘sıkıyönetim’ usulü kaldırılmış olduğundan olağanüstü dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin sebebini yalnızca Anayasa 119’uncu maddeye göre ilan edilmiş olağanüstü hal oluşturmaktadır.

Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin durdurulmasını gösteren 15’inci maddesi ise savaş ve seferberlik halinde temel hak ve özgürlüklerin ilkeler doğrultusunda sınırlandırılabileceğini düzenlemiş ancak bu sınırlamanın mutlak suretle “kanun” ile yapılması gerektiğini belirtmemiştir. Ne var ki, Anayasanın maddelerinde salt savaş hali ya da seferberlik kararlarının Cumhurbaşkanının Olağanüstü hal kararnamesi çıkarabilme kabiliyetini aktifleştirdiğine ilişkin her herhangi bir hüküm yoktur. Bu itibarla, Cumhurbaşkanının olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini, salt savaş hali ya da seferberlik kararında temel hak ve özgürlüklerin durdurulmasında araç olarak kullanamayacağının kabulü gerekir.182 Öte yandan 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu 11’inci madde, seferberlik halinde Cumhurbaşkanının yükümlülükler getirebileceğini, savaş halinde ise 15’inci madde itibarıyla seferberlikteki bu yetkisini kullanabileceğini belirlemiştir. Cumhurbaşkanı vatandaşlara getirilebilecek yükümlülüklerde olağanüstü hal kararnamelerini kullanabildiğine göre, 2941 sayılı Kanunun 11’inci madde birinci fıkra birinci bendi ve 15’inci madde birinci fıkra birinci bendi ile Cumhurbaşkanına olağanüstü hal kararnamesi çıkarma imkânını sunduğu

181

Gözler, a.y.

182

Anayasanın ve 2941 sayılı Kanunun bu konuda ki maddeleri değişikliğe uğramadan önce, Bakanlar Kurulunun bu dönemlerde sıkıyönetim KHK’sı çıkarabilmesi için ayrıca sıkıyönetim ilanı kararının verilmiş olması gerekirdi. AY. (yeni) 119’uncu madde 6’ncı fıkra hükmünün ele alınışı bakımından, bu yorumun bugün de Cumhurbaşkanlığı olağanüstü hal kararnameleri için kabulü gerekir. Eğer ki seferberlik ya da savaş hallerinde Cumhurbaşkanlığı olağanüstü hal kararnamesi çıkarılacaksa ayrıca olağanüstü hal de ilan edilmelidir. Nitekim AY. (yeni) 119’uncu madde ilk fıkrada savaş ve seferberlik hallerinin bir olağanüstü hal ilanı sebebi olduğu açıkça düzenlenerek, Cumhurbaşkanına bu sebeplere dayalı olarak olağanüstü hal ilan kararı verebileceği kabiliyeti tanınmıştır.

77

görülmektedir. Kanaatimce, kanunun bu hükümleri, bu itibarla, açıkça Anayasa 119’uncu madde 6’ncı fıkraya ters düşmektedir.

Olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çıkarılmasında aranılacak şekil ve usul ise, Anayasanın 119’uncu madde 6’ncı fıkrasının ikinci cümlesi ve yine aynı maddenin 7’nci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre olağanüstü hal cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Resmi Gazetede yayımlanması ve bu yayımın yapıldığı gün TBMM’nin onayına sunulması gerekmektedir. Söz konusu bu onay işlemini ise (savaş ve mücbir sebeplerle toplanılamaması durumları hariç), TBMM üç ay içinde gerçekleştirmek durumundadır. Bununla birlikte Anayasada olağan dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin TBMM’nin onayına sunulması gündeme gelmezken, olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için bu onay işlemi aranmıştır.183

Olağanüstü dönem Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde ise; KHK’lar ile aynı doğrultuda ve olağanüstü hal ilanında olduğu gibi, Resmi Gazetede yayımlanma ve yayımın yapıldığı gün TBMM’nin onayına sunulma zorunluluğu açıkça düzenlenmiştir. Oysaki KHK’ların Meclisçe onaylama işleminin detayları tamamen içtüzüğe bırakılmıştı ve içtüzüğün 128’inci maddesinde onaylama işlemi için 30 günlük süre belirlenmişti. Ayrıca 6771 sayılı Kanunla değişik Anayasanın 119’uncu maddesinin 7’nci fıkrası, KHK’ların yürürlükte olduğu dönemden farklı olarak bu sürenin aşılması durumunu da değerlendirmiş ve müeyyide olarak kendiliğinden yürürlükten kalkacağı sonucunu belirlemiştir.184

Yürütme organının düzenleyici işlemleri de netice itibarıyla bir hukuki işlemdir ve “ bir hukuki işlemin konusunu, onun içerdiği veya getirdiği hukuksal durum ve sonuç”185

oluşturur. Olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin konusunu ise ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı tüm konular’186 oluşturur (AY. md.

183

TBMM’nin bu onaylama işlemine ilişkin bir parlamento kararı örneği teşkil edip etmediğinin cevabı ise, yargısal denetimi etkilediğinden bir sonraki başlıkta verilmiştir.

184

Gözler, a.e. , s. 185. , Gözler, a.g.e.(2018), s. 904.

185

Turhan, a.g.m. , s.27.

186

Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular arasında Olağanüstü Hal Kanunu gibi ülkenin tamamında geçerli olan kanunlar yer almamalıdır. Zira bu kanunlar, olağanüstü hal kalktıktan sonrada yürürlükte kalmaya devam eder. Oysaki olağanüstü dönem Cumhurbaşkanlığı kararnameleri sadece olağanüstü hal bölgesinde alınacak tedbirlere ilişkin olmalıdır. Ülkenin tamamına sirayet edecek olan kanunlara bu kararnameler ile müdahale

78

119). Bu noktada dikkat çeken nokta ise, Anayasanın olağan dönem Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için bir konu sınırı belirlemiş olmasına karşın, olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı tüm konular’187

denilmek suretiyle bir konu sınırı çizmemiş olmasıdır. Bu bağlamda olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile tüm temel hak ve özgürlüklere müdahale edilebileceği anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasanın temel hak ve özgürlükleri kısmen ya da tamamen durdurulmasını gösteren 15’inci maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını gösteren 13’üncü maddesinin aksine ‘kanun’ şartı aranmamaktadır. Bununla birlikte, anayasalar aslen devletin yöneticilerine hitap ettiğinden, Cumhurbaşkanı Anayasa 15’inci maddeye sadık kalmak zorundadır. Yani Cumhurbaşkanı olağanüstü hal dönemlerinde, kararnameleri ile temel hak ve özgürlükleri kısmen ya da tamamen durduracak ise Anayasa 15’inci maddede yer alan gereklilik, ölçülülük, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmeme ilkelerine ve çekirdek haklara dokunmama kaydına riayet etmek durumdadır.

Mukayese açısından değinmek gerekir ki; olağanüstü dönem KHK’ları ile olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleri daha önce de belirtildiği üzere ortak özellikler içermektedir ve bu ortak özelliklerin en başında da Anayasa mülga 121’inci ve 122’nci maddeler doğrultusunda olağanüstü dönem KHK’larının ‘durumun gerektirdiği konu’ sınırı ile çerçevelendirilmiş olması gelmektedir. Konu unsuru bakımından birbirine benzeyen bu düzenleyici işlemlerinin netice itibarıyla Anayasa 15’inci maddeye sadık kalarak çıkarılması ise beklenilen diğer ortak özelliklerindendir.

Süre unsuru konusunda ise 6771 sayılı Kanunla değişik Anayasanın önceki döneme nazaran açık olmadığı görülmektedir. Çünkü Anayasanın mülga 121’inci ve 122’inci maddelerinde olağanüstü dönem KHK’sı çıkarabilme yetkisine ilişkin edilmesi, aşağıda incelenecek olan süre ve yer unsuruna açıkça aykırılık teşkil etmekle birlikte AY. 6’ıncı madde 3’üncü fıkra ikinci cümleye ve 8’inci madde ile 11’inci maddeye de aykırılık oluşturur. (Bkz. Turhan, a.g.m. , s. 28. ve 32.-33. , Anayasa Mahkemesi, 03.07.1991 K.T. , 1991/6 E. , 1991/20 K. , RG:08.03.1992/21165 yayımlı kararı)

187

Söz konusu ifade üzerine olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle olağanüstü halin gerekli kılmadığı konularda düzenleme yapma imkânının olmadığı sonucuna varmak gerekir. Zira bir idari işlemde konu unsuru, neden ve amaç unsuru ile kaynaşmış durumdadır. (Bkz. Turhan, a.g.m. , s. 27.)

79

‘olağanüstü hal süresince’, ‘sıkıyönetim süresince’ ifadeleri kullanılmışken, 6771 sayılı Kanunla değişik Anayasada bu nitelikte bir ibarenin geçmediği tespit edilmektedir. Öte yandan 6771 sayılı Kanunla değişik Anayasanın 119’uncu maddesinin 6’ncı fıkrasında “Olağanüstü hallerde… Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabilir.” denilmiş olduğundan, Cumhurbaşkanının yalnızca olağanüstü hal süresince bu düzenleyici işlem kaynağını kullanabileceği yorumunu getirmek gerekir. Ayrıca olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, yalnızca olağanüstü hal süresince yürürlükte olduğu yorumunun da yapılması gerekmektedir.188 Aksi hal, olağanüstü hal ilanı sonucunda çıkarılan bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kullanılması kısmen ya da tamamen durdurulmuş bir temel hak ve özgürlüğün, olağanüstü hal ilanı kalktıktan sonra da kullanımının engellenmesine sebebiyet verir ve bu durum gerçek bir hukuk devletinde kabul görmez.

Olağanüstü hallerde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yer unsuru ise olağanüstü halin ilan edildiği bölge ile sınırlıdır. Bu durum KHK’ların anayasal olarak dayanak bulduğu dönemde, olağanüstü dönem KHK’ları için de geçerliydi. Çünkü Anayasa yürütmeye verdiği bu düzenleme yapma yetkisini durumun gerektirdiği konu ve ölçü ile sınırlamıştır. Bu halde olağanüstü yönetim usulünü gerektiren sebep nerede vukuu bulmuşsa, olağanüstü hal ilanı, yalnızca o bölge için ilan edilmeli ve olağanüstü Cumhurbaşkanlığı kararnameleri de o bölge için geçerli olmalıdır.

188

80

B. TÜRKİYE’DE OLAĞANÜSTÜ HAL UYGULAMASININ YARGISAL