Olağanüstü Fesih

Olağanüstü fesih ise, taraflardan birinin, belirli ve belirsiz süreli borç ilişkilerini, bazı sebeplerin ortaya çıkması halinde tek taraflı irade beyanıyla sona erdirebilmesi imkanını ifade eder119_{. Bir başka ifadeyle, olağanüstü fesih, sürekli borç ilişkisinin}

devamını engelleyen sebeplerin ortaya çıkması halinde, sözleşmeyi vaktinden önce ileriye etkili olarak sona erdirmeye yarayan bir imkandır120. Olağanüstü fesih, sözleşmenin fesih beyanının karşı tarafa ulaşmasını takiben derhal sona ermesi sonucunu doğurması nedeniyle bildirimsiz fesih olarak da anılmaktadır. Olağanüstü fesihte sözleşme haklı sebep yüzünden derhal sona ermektedir121

.

BK md. 344 ve 345’de hizmet sözleşmesinin haklı sebeple feshi düzenlenmiştir. Buna göre haklı sebeplerden ötürü gerek işçi, gerek işveren, sözleşmeyi bir ihbara gerek olmaksızın her zaman feshedebilir. BK md. 344/1’e göre, ahlaki sebeplerden ötürü veya

118 _{Özer Seliçi, Borçlar Kanunu’na Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona}

Ermesi, İstanbul 1976, s. 150 vd.

119 _{Özer Seliçi, Borçlar Kanunu’na Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi,} s.156

120

Pınar Altıok Ormancı, Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, s.94 121 _{Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.1212}

64

iyi niyet kuralları açısından, sözleşmenin taraflarından birinin sözleşmeye devam etmesini haklı kılan her sebep, haklı sebep teşkil eder. Haklı sebebin tanımı, yeni BK’da farklı düzenlenmiştir122_{. Yeni BK md. 435/2’ye göre, sözleşmeyi fesheden taraftan}

dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar haklı sebep sayılır. Burada önemli olan, eski ve yeni BK’da hizmet sözleşmesinin haklı sebeple feshedilmesi herhangi bir süreye veya feshi ihbar şartına bağlanmamıştır. Bu sebeple sözleşme, feshedildiği andan itibaren ileriye etkili olarak ortadan kalkacaktır.

a) Cezai Şart

Olağanüstü fesih için gerekli olan haklı sebep veya özel bir fesih sebebi bulunmadan yapılan fesih işlemi, haksız fesih işlemi olarak nitelendirilecektir. Yine yukarıda belirtilen ve taraflarca kararlaştırılan fesih dönemleri veya süresine uygun olmadan yapılan fesih de haksız fesihtir. Taraflar, kanunun öngördüğü yaptırımların yanı sıra, aralarında akdettikleri sözleşme ile haksız feshe bazı yaptırımlar yükleyebilirler.

BK’nın 96. Maddesine göre, borcunu ifa etmeyen veya borca aykırı şekilde ifa eden borçlu alacaklının zararını tazmin ile yükümlüdür123

.Borçlunun borcunu ihlal etmesi halinde alacaklıya ödemeyi kabul ettiği ceza hususundaki anlaşmaya “ cezai şart” denir124

.

Bir başka ifade ile cezai şart, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde, borçlunun alacaklıya karşı yerine getirmeyi yüklendiği edimdir125_{. Bir diğer tanıma göre}

122 _{Pınar Altıok Ormancı, Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, s.103}

123

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6100 sayılı Borçlar Kanunu’nda karşılık gelen 112. maddesinde; “ Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür” İfadesi yer almaktadır.

124

Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2000, s.870

65

ise cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaat ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir126. Cezai şart zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacını güder.

Uygulamada, ekonomik değeri yüksek edimler içeren sözleşmelerde cezai şarta yaygın şekilde rastlanmaktadır. Özellikle ticari nitelikteki satım sözleşmelerinde, başta inşaat sözleşmeleri olmak üzere eser sözleşmelerinde, kredi alıp verme işlerinde sözleşme hükümleri arasına bir de cezai şart eklemek neredeyse geleneksel hale gelmiştir. Futbolda akdedilen sözleşmelerin neredeyse tamamında cezai şart hükümleri asıl sözleşmenin içinde yer almaktadır. Bu nedenle bu cezai şartlara akdi kayıt da denmektedir127.

Cezai şartın en önemli işlevi; borçluyu doğru dürüst ifada bulunmaya sevk edici, bir anlamda zorlayıcı olmasıdır128_{. Borcun ihlal edilmesi üzerine nasıl hesaplanacağı ve}

ne kadar tutacağı henüz belirsiz olan bir kanuni tazminat yükü altına girmekten pek fazla çekinmeyerek işini gerekli özen göstermeyerek yapan bir borçlu, borcu ihlal ettiği anda alacaklının uğradığı zarara bağlı olmaksızın doğacak önceden belli kesin bir cezanın kararlaştırılmış olması karşısında, daha dikkatli ve özenli davranma sorumluluğunun bilincinde olacaktır.

Cezai şart asıl sözleşmenin yapıldığı esnada sözleşmenin bir parçası olarak yer alabileceği gibi, sonradan bağımsız bir sözleşme ile de kararlaştırılabilir.

Yargıtay’ın bazı kararlarında129 _{para borçları için cezai şart}

kararlaştırılamayacağı görüşüne yer verilmiştir. Bu görüşün altında yatan, para

126

Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.1169 127 _{Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.1171}

128 _{Selahattin Sulhi Tekinay/Sermet Akman/Haluk Burcuoğlu/Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku}

Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 372

66

borçlarının ifasında gecikme üzerine kanunun temerrüt faizi isteme hakkı tanıması ve bu temerrüt faizinin yanında veya yerine cezai şart istenmesinin kanun sistemine uymadığı düşüncesidir. Oysa bu düşünce isabetli değildir130_{. Para borçlarında da cezai şart}

kararlaştırılabilir. Fakat bu takdirde, ayrıca temerrüt faizi istenemeyecektir131

. Ancak taraflar aralarında anlaşarak hem temerrüt faizi hem de cezai şartın kararlaştırıldığına ilişkin sözleşmeye kayıt düşebilirler.

Sözleşme cezasını ifa borcu fer’i bir borçtur132. Cezai şartın bağlandığı asıl borç geçersiz ise, cezai şart da buna bağlı olarak geçersizdir.

Cezai şart hükmüne neredeyse bütün profesyonel futbolcu transfer sözleşmelerinde rastlamak mümkündür. Bunun yanında, futbolcuların kiralanmalarına ilişkin geçici transfer sözleşmelerinde de cezai şart hükmü yer almaktadır. Nitekim UÇK’nın 18.3.2010 tarihinde karara bağladığı ihtilaf örnek olarak gösterilebilir133

.

Futbolcunun kiralanmasına ilişkin olarak hali hazırdaki kulübü ile yeni kulübü arasında yapılan sözleşmede kararlaştırılan bedel 50.000 Euro’nun imza tarihini takiben en geç üç gün içinde ödenmesi gerekmektedir. Futbolcunun yeni kulübü sözleşme ile kararlaştırılan miktarın yarısını ödemiş, ancak diğer yarısı ödenmemiştir. İhtilafa konu sözleşmenin cezai şart başlıklı 4. Maddesi şu şekilde kaleme alınmıştır;

“ Taraflardan herhangi biri, işbu sözleşme kapsamında belirtilen yükümlülüklerinden birini ve/veya tamamını ihlal ettiği takdirde, ilk taleple birlikte, herhangi bir ihtar, ihbar ve mahkeme ilamına gerek kalmaksızın karşı tarafa 1.000,000 TL (Bir Milyon Türk Lirası) cezai şart tazminatı ödeyecektir. Taraflar, işbu cezai şart

130

Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, , s.872

131 _{Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 343}

132 _{Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 342 vd., Kenan} Tunçomağ, Türk Hukukunda Cezaî Şart, İstanbul 1963, s. 81vd.

67

tazminatının fahiş olmadığını ve tenkise tabi bulunmadığını gayrikabili rücu kabul, beyan ve taahhüt etmiştir. “

Bilindiği üzere cezai şartın üç amacı vardır. Bunlar teminatla birlikte ceza amacı, tazminat amacı ve sözleşmeden dönme amacıdır. Cezai şart bu noktada, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şart olmak üzere üçe ayrılır ve bunda da bahsi geçen amaçlar rol oynamaktadır. Seçimlik cezai şartta, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmek üzere cezai şart vaat edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise, alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. İfaya eklenen cezai şartta ise, sözleşmenin belirli zaman veya yerde ifa edilmemesi halinde ödenmek üzere cezai şart vaat edilmişse, alacaklı açıkça vazgeçmiş veya ifayı kayıtsız ve şartsız kabul etmiş olmadıkça hem sözleşmenin ifasını, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir134

.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin cezai şart hükmüne bakıldığında bunun ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu, sözleşmede belirlenen bedelin sözleşmeye uygun olarak ödenmemesini kapsadığı ortadadır. Sözleşmede tarafların cezai şart tazminatının fahiş olmadığı ve tenkise tabi bulunmadığı hususunda beyanları bulunsa dahi, kararlaştırılan ceza miktarının aşırı olduğu hallerde BK’nın 161. Maddesinin son fıkrası uygulama alanı bulacağından, cezai şart takdir yetkisi kullanılarak indirilmelidir. Nitekim değeri 50.000 Euro olan bir sözleşmeye aykırılık halinde 1.000,000 Türk Lirası cezai şart öngörülmesi müdahaleyi gerektirmektedir.

Nitekim, UÇK’nın almış olduğu karar neticesinde ödenmeyen 25.000 Euro’nun vade tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, cezai şart ise fahiş olduğu gerekçesi ile 100.000 TL olarak belirlenmiştir.

F. PFSTT’ye göre Fesih Nedenleri ve Sonuçları

PFSTT’ye göre, futbolcu ile Kulüp arasındaki sözleşmenin sona ermesinin üç şekli bulunmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme karşılıklı olarak, Kulüp tarafından

68

veya futbolcu tarafından tek taraflı olarak feshedilebilir. Sözleşmelerin feshedilmesini takiben taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar tarafların ihtilafın doğduğu tarihten sonraki bir tarihte TFF UÇK’nın yetkisini kabul etmeleri halinde TFF UÇK tarafından veya genel yargı yollarından birinin seçilmesi suretiyle çözülecektir.