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Não há consenso entre os principais expoentes que discutem teoricamente a validade das ações afirmativas. Muitos questionam sua eficácia.

Scott é contrária às cotas, porque “transformam as mulheres de indivíduos sexuados em agrupamentos sociais com um conjunto de interesses e necessidades

supostamente em comum” (SCOTT, 2001, p. 378) e as mulheres não têm necessariamente interesses similares, estarão coligadas a partidos diferentes, com bandeiras de direita, centro e esquerda. Defende a paridade, mas essa demanda não é para representar os “interesses das mulheres. Não existe nenhuma alegação de que as mulheres sejam uma categoria social que só possa ser representada por mulheres” (SCOTT, 2001, p. 378).

Squires (1996) tende a concordar com a idéia de que uma “massa crítica” formada por mulheres pode fazer diferença no parlamento, mas considera problemática a idéia de representar identidades, já que num mesmo sujeito existem múltiplas identidades. Nesse caso, assume uma postura crítica diante das cotas, já que recusa a noção de interesses formada pela identidade de gênero. O aumento numérico das mulheres, proporcionado pelas cotas, não garante a representação dos interesses femininos. As proposições políticas são deixadas de lado, para enfatizar os princípios de representação com ênfase nas identidades. Ex: gênero. Defende o sistema proporcional, aliado a ações afirmativas para estimular a participação política de setores excluídos.

Varikas (1996a) não acredita que as cotas possam ser encaradas como uma estratégia para a paridade. Ela é um mecanismo temporário para impulsionar a inclusão feminina. Para ela, o mérito da discussão sobre paridade reside no fato de pôr em evidência as contradições da democracia representativa, já que metade dos cidadãos não está integrada. Nesse caso, a proposta de cotas visa a reacomodar a democracia e não a transformá-la.

Gaspard (1999) critica as cotas porque elas negam o princípio da igualdade, ao determinar 20% ou 30% de mulheres. Essa proporção é muito inferior ao número de mulheres na sociedade. Elas limitam mais do que promovem direitos. Nesse caso, defende a paridade.

Já para Blay, a lei de cotas é pouco relevante porque não prevê punição se ela não for cumprida (2002, p. 60).

O despreparo das mulheres aparece com freqüência nas discussões acerca da importância de cotas. Elas seriam escolhidas porque são mulheres e não porque são competentes (RICHARTZ, 1996).

Pinto acredita que as controvérsias mais comuns sobre cotas dizem respeito à ruptura da universalidade da representação; ao privilégio de um grupo em detrimento de outros e à naturalização de identidades e/ou posições de grupos, na mesma estrutura social (2004, p. 107).

Uma das criticas mais contundentes, não só no Brasil, mas também em outros países, diz respeito à inconstitucionalidade da lei, já que a mesma fere o princípio da igualdade dos indivíduos.

A igualdade formal como princípio jurídico, em que todos devem ser iguais sem nenhuma distinção, foi edificada a partir das Revoluções Francesa e Americana. Mas, como a igualdade jurídica, não foi suficiente para tornar as oportunidades iguais a todos os grupos, foi necessário criar a concepção substancial ou material de igualdade, que é produto do Estado Social de Direito. Em vez de igualdade formal, temos agora igualdade de oportunidades. O antigo indivíduo abstrato, portanto sem sexo, cor e classe social dá lugar ao “sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades” (GOMES; SILVA, 2001, p. 89). As ações afirmativas são uma tentativa concreta de buscar a igualdade substancial ou material.

As ações afirmativas se definem como políticas públicas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero [...]. Na sua compreensão, a igualdade deixa de ser simplesmente um princípio jurídico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade (GOMES; SILVA, 2001, p. 90).

A seguir, serão levantados argumentos relativos à constitucionalidade da lei, baseados no principio de que a igualdade é apenas formal, não é real.

A fundamentação jurídica da definição de ação afirmativa é apresentada por Antônio Sérgio Guimarães. Para ele, tratar pessoas desiguais como iguais possibilita a ampliação da desigualdade inicial entre elas. A Filosofia do Direito critica esse formalismo legal. As ações afirmativas procuram “promover privilégios de acesso a meios fundamentais – educação e emprego, principalmente – a minorais étnicas, raciais ou sexuais que, de outro modo, estariam deles excluídas, total ou parcialmente” (1997, p. 233 apud MOEHLECKE, 2002, p. 200).

Guimarães também acredita que a ação afirmativa é própria das sociedades democráticas que apregoam, como valor, o mérito individual e a igualdade de oportunidades. Assim, ela aparece “como aprimoramento jurídico de uma sociedade cujas normas e mores pautam-se pelo princípio da igualdade de oportunidades na competição entre indivíduos livres”. Justifica-se, nesse caso, o tratamento desigual, a indivíduos excluídos, durante um período determinado, como forma de restituir a igualdade propalada na lei (1997, p. 233) que foi interrompida ou que de fato nunca existiu, portanto ligado ao primeiro conceito de igualdade (entre indivíduos) discutido acima.

Já a Constituição Brasileira de 1988 - que garante que “homens e mulheres são iguais perante a lei”- traz no seu bojo, para alguns autores, a legalidade das ações positivas. A Constituição garante a proteção ao mercado de trabalho da mulher, como parte dos direitos sociais e a reserva percentual de cargos e empregos públicos para deficientes. Esse trecho é interpretado por muitos juristas como a prova da legalidade das ações afirmativas. Afirma Martins (1996, p. 206) “a Constituição de 1988 inaugurou, na tradição constitucional brasileira, o reconhecimento da condição de desigualdade material vivida por alguns setores e

propõe medidas de proteção, que implicam a presença positiva do Estado”. Ainda segundo o autor, “para além da igualdade formal, a Magna Carta estabeleceu, no seu texto, a possibilidade do tratamento desigual para pessoas ou segmentos historicamente prejudicados nos exercícios de seus direitos fundamentais” (MARTINS, 1996, p. 206). Miguel concorda com essa idéia e diz que as críticas às cotas perdem “força quando se percebe que as medidas adotadas são justamente para assegurar, no concreto, o que a lei já estabelece” (2000, p. 22).

O senador Lúcio Alcântara (PSDB/CE), que apresentou parecer favorável à proposta de emenda constitucional propondo alternância de poder entre os sexos nas nomeações para ministros do Supremo Tribunal Federal, assim se expressa defendendo a constitucionalidade da lei.

De fato, ao equiparar direitos e obrigações de homens e mulheres, em todos os níveis, a Constituição ensina que essa igualdade está contida na norma geral da igualdade perante a lei, bem como em todas as normas constitucionais que vedam discriminação de sexo (art 3º, IV e 7º, XXX).

Numa contradição apenas aparente em relação a esse princípio, o próprio texto constitucional promove discriminações, a favor das mulheres, em três casos: 1. licença-gestação para a mulher, com duração superior à da licença paternidade (art. 7º inciso XVIII e XIX); 2. incentivo ao trabalho da mulher, mediante normas protetoras (art. 7º inciso XX); 3. prazo mais curto para a aposentadoria por tempo de serviço da mulher (art. 40, inciso III, letras a, b, c, e d; art. 2020, I, II, III e parágrafo 1º).

Razões de natureza biológica e social justificam plenamente essas exceções. De fato, quanto à primeira, não se discute a evidência de que o homem não precisa participar diretamente do parto, atividade que impõe à mulher um período posterior relativamente prolongado de repouso.

A segunda discriminação não decorre diretamente de razões de ordem biológica, porque à mulher se reconhecem amplamente condições físicas, intelectuais e psicológicas de competir no mercado de trabalho com o homem, mas se justifica porque ainda persistem situações de desigualdade que privilegiam os homens, quanto a condições de trabalho e de salário.

O terceiro ponto [...]. A justificativa para essa discriminação encontra-se na própria estrutura das sociedades conjugais brasileiras, em que as tarefas domésticas são executadas, na maioria dos casos, pela mulher, porque entendidas como sua atribuição exclusiva. Assim, a mulher casada que trabalha fora teria uma dupla jornada de trabalho, pois ao retornar à casa encontraria, a lhe esperar, outras e mais cansativas tarefas (BRASIL, 1999 apud MIGUEL, S., 2000, p. 22-23).

O argumento favorável do senador à constitucionalidade da lei enfatiza as condições adversas enfrentadas pelas mulheres decorrentes de gênero e patriarcado.

No plano internacional, a justificativa para o tratamento desigual também já foi discutida. A primeira fase de proteção dos direitos humanos foi marcada pela proteção geral, genérica e abstrata, com base na igualdade formal. Exemplos daquela igualdade formal são a Declaração de 1948, bem como a Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, também de 1948.

Torna-se, contudo, insuficiente tratar todos os indivíduos de forma genérica, geral e abstrata. Faz-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nessa ótica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violações de direitos, exigem uma resposta específica e diferenciada. Nesse sentido, surge a necessidade de oferecer a determinados grupos uma proteção especial e particularizada, em face de sua vulnerabilidade. Isso significa que a diferença não mais seja utilizada para a aniquilação de direitos, mas, ao contrário, para a promoção dos mesmos.

Firma-se, assim, no âmbito do sistema global, a coexistência do sistema geral e do especial de proteção dos direitos humanos, complementares um do outro. O sistema especial de proteção realça o processo da especificação do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex: mulheres, crianças, grupos étnicos minoritários, povos indígenas, refugiados,...). Já o sistema geral de proteção tem por objetivo toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade (BRASIL, 2002, p. 16).

Apesar de toda crítica presente na discussão sobre a obrigatoriedade de cotas, é possível perceber que, pela lei, as mulheres são iguais aos homens, no Brasil, desde as primeiras Constituições. Essa igualdade foi ratificada em diversos momentos, comprovando que ela continuava excluída do poder. Caso contrário, não haveria necessidade de criar leis novas para reafirmar que a mulher é igual ao homem. O problema é que a igualdade é apenas

formal, já que, na prática, continuam alijadas do poder político. A implantação de cotas é uma medida específica, que deve durar pouco tempo. Somente o tempo necessário para que a lei, que existe de fato, possa ser usufruída por todos. A partir desse momento, não haverá mais necessidade de medidas pontuais para assegurar o que a Constituição já garantiu desde seus primórdios.