B. İçerikle İlgili Suçlar 1 Fikri Mülkiyet Suçları
3. Uç Noktadaki (Ekstrem) Pornograf
Uç noktadaki (ekstrem) pornografik materyalleri bulundurma suçu İngiliz hukukuna göreceli olarak yeni girmiştir. Öğretinin büyük bir çoğunluğunda müstehcenlik ile ekstrem pornografi arasında ayrım yapılır; zira müstehcenlik suçunun düzenlendiği 1959 tarihli Müstehcen Yayınlar Yasası’nda (Obscene Publications Act 1959 / POA) bu tür içerikleri konu edinen bir suç bulunmaz. Ancak belirtilmelidir ki; ekstrem pornografi ile ilgili yapılan düzenleme, POA’yı yürürlükten kaldırmamıştır. Görüleceği üzere, ekstrem pornografi bir bulundurma (zilyetlik) suçudur, POA’daki suçlar ise bulundurma ile ilgili değildir (bu yasa yayınlama üzerine odaklanmıştır). Dolayısıyla ekstrem pornografik içeriklerin yayınlanması halinde “teknik olarak” POA uygulanmalıdır; ancak uygulamada da görülmüştür ki, bu durumda dahi ekstrem pornografi bulundurma suçunun uygulanması tercih edilmektedir, zira bu suçun uygulanması daha kolaydır203.
Ağustos 2005 tarihinde İngiltere İçişleri Bakanlığı “ekstrem pornografik
materyallerin zilyetliği” hakkında bir danışma raporu yayınlamıştır. Bu girişim,
kısmen Coutts204 davasında sunulan bazı rahatsız edici deliller tarafından tahrik edilmiştir. Graham Courts’un Jane Longhurts’ü öldürdüğü iddiasıyla yapılan yargılamada, sanığa karşı ileri sürülen bir delile göre, suçun işlendiği ilgili zaman diliminin öncesinde, sanık nitelikli cinsel saldırıyı da içeren cinsel şiddet, cinayet ve ölü sevicilik içerikleri barındıran çok sayıda web sitesini ziyaret etmiştir205.
Danışma Raporunda, 1959 tarihli Müstehcen Yayınlar Yasası’nın (Obscene Publications Act 1959) bu tür eylemlere uygulanabildiği süreçte, yayıncıların genellikle yurtdışında yerleşik olduğu bu tür materyallerin internet aracılığıyla sağlanmasının problem oluşturması üzerine odaklanılmıştır. Dolayısıyla bu rapor, söz konusu materyallerin bulundurulmasını dahi suç haline getirilmesi suretiyle, talepte bulunan kişiyi adres göstererek, çocuk pornografisi için yapılan düzenlemelerin bu alana da aktarılması için bir teklifte bulunmaktadır206.
Bu teklif, 1984 tarihli Video Kayıt Yasası’na (Video Recording Act 1984) benzer şekilde belirli bazı içerikleri suç haline getirmek suretiyle, bu tür materyallerin izleyiciler üzerindeki olası etkilerine yönelik bir yaklaşım gösteren Müstehcen Yayınlar Yasası’ndan farklıdır. Kötüye yöneltme ve ahlakını bozma kavramlarının belirsiz doğası nedeniyle, 1959 tarihli Yasaya bu şekilde bir bulundurma suçunun eklenmesi, belirlilik ve açıklık ilkelerini
203 Gillespie, Cybercrime, s. 213. 204 [2005] EWCA Crim 52.
205 Gillespie, Cybercrime, s. 213; Walden, pn. 3.149. 206 Walden, pn. 3.150.
zedeleyebilecektir207. Dolayısıyla ayrı bir suç tipi olarak şu materyallerinin gerçekte bulundurulması ya da gerçeğe uygun tasvirlerinin bulundurulmasının suç oluşturması önerilmiştir: a) Bir hayvanla oral, anal ya da vajinal yoldan ilişkiye girilmesi, b) Bir insan cesedine cinsel hareketlerde bulunulması c) Cinsellik bağlamında ciddi oranda şiddette bulunulması, d) Ciddi cinsel şiddette bulunulması208, 209.
Buna karşın bu odaktaki değişim, yasa yapıcılar açısından hâlihazırda hukuka uygun olarak gerçekleştirilen bazı sado-mazoşist uygulamalar ve film endüstrisi gibi aktivitelere zarar vermeksizin uygun bir tanım yapılması konusunda sorun çıkarmaktadır. Söz konusu teklif, son iki tür içerik açısından da farklı görüşler ortaya çıkarmıştır210. Söz konusu materyallerin bulundurulmasının cezası üç yıl hapis cezasıdır. Müstehcen Yayınlar Yasası’ndaki beş yıla kadar hapis cezası nedeniyle her iki yasanın kapsamına giren yayınlar arasında ayrım yapılması gerekir211.
Söz konusu teklif konusunda keskin bir biçimde birbirinden ayrılmış görüşler olmasına rağmen, Hükümet öneri sürecini devam ettirmiş ve 2008 tarihli Ceza Adalet ve Göçmenlik Yasası’nda (Criminal Justice and Immigration Act 2008)212 düzenlediği yeni suç tipini uygulamaya koymuştur. Yeni yasa, ekstrem pornografik görüntülerin bulundurulmasını suç haline getirmektedir213. Bir görüntünün cinsel uyarılmayı sağlama amacıyla üretildiği “makul bir
şekilde varsayılıyor” ise o görüntü pornografik olarak kabul edilir214. Bunun yanı sıra içeriğin uç noktada yani ekstrem olması gerekir. Bu ise, yasanın 63(7) maddesine uyması ve ağır biçimde saldırgan, iğrenç veya müstehcen karakterden farklı olması anlamına gelir215.
Söz konusu suç, esas olarak dört tür içeriği düzenlemektedir216: Bir kişinin hayatını tehdit eden eylemler; bir kişinin anüsüne, göğüslerine ya da genital
207 Jacop Rowbottom, “Obscenity Laws and the Internet: Targeting the Supply and Demand”,
Criminal Law Review, February 2006, s. 102.
208 Bu tür bir saldırıda bulunulması, İngiltere ve Galler’de ağır bedeni zarar soruşturmasına
konu olmaktadır.
209 Walden, pn. 3.151.
210 Bu görüşler için bkz: Gillespie, Cybercrime, s. 214, 215. 211 Walden, pn. 3.152.
212 CJIA 2008, m 63-8.
213 Bu bağlamda Oliver (Philip) [2011] EWCA crim 3114 davasında mahkemenin belirttiği
üzere, sanığın diğer kişilerin de bu tür görüntülere erişebilmesini sağlamak için bilgisayarına “TeamViewer” yazılımı indirmiş olması, bulundurma suçunun daha ağır nitelikli halini oluşturmaktadır.
214 CJIA 2008, m. 63(3). 215 Gillespie, Cybercrime, s. 216. 216 Gillespie, Cybercrime, s. 217.
organlarına zarar veren ya da zarar verme olasılığı olan ciddi yaralamalar217; hayvanlarla ya da insan cesediyle gerçekleştirilen cinsel aktiviteler218. Bu liste, 2015 yılında nitelikli cinsel saldırı görüntülerini kapsayacak şekilde genişletilmiştir219. Zira maddenin ilk olarak düzenlenme amacını tam olarak karşılamadığı ifade edilmektedir; Prof. Dr. Gillespie “Cybercrime” adlı eserinde şu örneği vermektedir:
“X isimli kişi, Y isimli 19 yaşındaki bir kıza zorla Z isimli bir kişinin önünde striptiz yaptırılan ve bu esnada Z’nin elindeki palayla Y’nin elini bileğinden kesip attığı ve sonrasında da Z’nin Y ile cinsel ilişkiye girdiği bir filmi bilgisayarına indirmiştir”220.
Bu yasa maddesine göre söz konusu filmin bulundurulması tamamen hukuka uygundur. Kişinin zarar verilen bölümünün anüs, göğüs ya da genital organlar olmadığı son derece açıktır, dolayısıyla kişiye karşı gerçekleştirilen böylesine ağır bir yaralamanın gösterilmesi m. 63(7) uyarınca suç oluşturmaz. Buna verilecek yanıt “peki ama bu yaşama karşı bir tehdit oluşturmaz mı?” olacaktır; ancak filmde Y’nin bu zaman zarfında tıbbi yardım aldığı da gösterilirse ne olacaktır? Bu uç bir örnektir; ancak yasanın, altı özellikle çizilen amacına ulaşamadığını göstermektedir221. İşte bu nedenle, söz konusu satırların yazılışından kısa bir süre sonra, söz konusu maddede değişiklik yapılmıştır.
Müstehcenlikte ve ahlaksızlıkta olduğu gibi, mahkeme öncelikle materyalin pornografik olduğunu tespit etmeli ve bununla birlikte gerçek bir hareket mi yoksa gerçek hareketmiş gibi gösterilen canlandırma (animasyon) mı olduğunu ortaya koymalıdır. Bu yasa, 1988 tarihli Ceza Adalet Yasası’nda (Criminal Justice Act 1988) çocukların kötüye kullanıldığı imajlara ilişkin düzenlemelerin aktarılmasını düzenlenmektedir222. Buna ek olarak yasa, diğer hareketlerden farklı olarak hayvanlar açısından, eylemin doğada normal olduğunun kanıtlanmasını bir savunma (hukuka uygunluk nedeni) olarak kabul etmektedir223. Diğer bir türdeki suçların azami hadlerinden daha az olarak, ciddi şiddet içeren materyallerin tasvir edilmesi halinde azami olarak üç yıl
217 Pornografik materyallerin ceza hukuku açısından ayrıntılı olarak incelendiği çalışmalar
için bkz: Carmen C. Cusack, Pornography and yhe Criminal Justice System, Boca Raton, CRC Press, 2015, s. 79 vd. Pornografide kadınların gördüğü şiddet açısından bkz: Walter S. DeKeseredy/Marilyn Corsianos, Violance Against Women in Pornography, New York, Routledge, 2016, s. 57 vd.
218 CJIA 2008, m. 63(7).
219 2015 tarihli Ceza Adaleti ve Mahkemeler Yasası (Criminal Justice and Courts Act 2015) ile
CJIA 2008, m. 63(7A) ve (7B) maddelerinde yapılan değişiklik.
220 Gillespie, Cybercrime, s. 217. 221 Gillespie, Cybercrime, s. 217, 218. 222 CJIA 2008, m. 65.
hapis cezası öngörülmektedir. Diğer ifade ile ilgili suçlarda olduğu gibi, bu suçun da soruşturması yalnızca Kamu Savcılığı İdaresi tarafından yapılabilir224, 225.