Já vimos que embora haja o usufruto individual do direito à educação, este direito constitui um bem de titularidade coletiva em razão de sua natureza social, que se situa no âmbito da justiça distributiva, e que é ofertado pelo Estado através de políticas públicas.
Quanto à natureza dos interesses, o Código do Consumidor fixou que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo (artigo 81, caput, CDC).
Ademais, tratou de definir interesses ou direito difusos, os transidividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato. E interesses ou direitos coletivos os transidividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classes de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica de base.
Clarice Seixas Duarte se importa em identificar os titulares da pretensão, pois a individualidade ou a meta-individualidade do interesse envolvido expressará o mecanismo a ser utilizado judicialmente. O interesse se caracteriza como individual quando o gozo dele restringir-se na dimensão de sua individualidade havendo só uma pessoa favorecida, o contrário ocorre quando há interesse meta-individual, pois neste caso os valores sociais da sociedade se amontoam num querer coletivo.250
Na verdade, o propósito daquela autora é saber se o zelo com os interesses não individuais pode ser realizado através do instituto do direito subjetivo. Aduz que o direito subjetivo, em sua forma clássica, incidiria com a
250 DUARTE, Clarice Seixas. O direito público subjetivo ao ensino fundamental na constituição de 1988. Faculdade de direito da Usp. São Paulo: 2003. p. 283.
identificação dos sujeitos da relação jurídica, reconhecendo que no contexto atual a determinação de um titular de direito pelo ordenamento jurídico brasileiro não implica afirmar que se trata de um indivíduo, pois as pessoas não individuadas, ligadas entre si por circunstâncias de fato, grupos sociais podem estar tomando a iniciativa em iniciar uma ação judicial.
A conclusão que chega a citada autora é a de que, embora tenha preconizado a doutrina clássica que os interesses individuais são a base do conceito de direito subjetivo, o Estado Social não comporta esta assertiva, pois são os interesses de ordem difusa e coletiva que adquirem relevância. E o fato de os interesses meta-individuais alcançarem grande número de pessoas não significa retirar destas a proteção daqueles por meio do direito subjetivo.251
Cabe ao Ministério Público (MP), à Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, autarquias, empresas públicas, fundação ou sociedade de economia mista e associações (constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil cujas finalidades constitucionais seja de proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico) a promoção de ações civis públicas para a proteção de interesses difusos e coletivos, encaixando-se aqui a defesa dos direitos sociais, e mais específicamente o direito fundamental à educação252.
Como o Administrador Público encontra-se vinculado à Constituição e à lei253, a sua discricionariedade cinge-se em verificar a melhor forma de colocar em prática os ditames constitucionais referentes à proteção do direito à educação.254
Embora a ação civil pública, cujo objeto pode ser tanto uma obrigação de fazer como de não fazer, seja instrumento processual cabível para requerer a implementação do direito à educação assegurado pela ordem social
251
Ibidem. 284.
252 Vide artigo 5º, incisos I, II, III, IV e V da lei 7.347/85 que disciplina a ação civil pública.
253 FRISCHEISEN, Luíza Cristina Fonseca. Políticas Públicas, a responsabilidade do Administrador e o Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 29.
254Sobre o papel a ser desempenhado pelo Ministério Público, Luíza Cristina Fonseca Frischeisen aduz que “considerando que os direitos sociais realizam-se pela efetiva implantação das diretrizes da ordem social constitucional, o Ministério Público está legitimado, constitucionalmente e legalmente, a exigir da Administração o efetivo cumprimento dessa ordem, pois a omissão ou a interpretação da Constituição de forma a impedir o real exercício desses direitos sociais pelos cidadãos torna possível a discussão sobre a constitucionalidade, legalidade, finalidade e razoabilidade do ato administrativo (política pública) e a eventual judicialização da questão.” (Ibidem. p.23)
constitucional255, há possibilidade em conseguir este intento pela via extrajudicial, ainda com atuação do Ministério Público, através de Termo de Ajuste de Conduta256, em que há efetiva negociação entre a Administração ou com os entes privados ora responsáveis na implementação de políticas públicas.
O compromisso de ajuste transforma-se em título executivo extrajudicial. Significa dizer que não necessita de homologação judicial, e que seu descumprimento enseja posterior proteção judicial por meio de propositura de ação executiva, tudo isso com base no artigo 566, II, 583 e 587 do Código de Processo Civil e artigo 5º, §6º, da lei 7.347/85.
No que tange ao ensino fundamental (obrigatório), no entanto, a LDB prevê a propositura de ação específica cujos legitimados são: qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente instituída, e o Ministério Público.257
O parágrafo 2º, artigo 5º da LDB determina que o Poder Público “assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais”.
O parágrafo 3º, do artigo 5º da LDB, por sua vez, declara que os legitimados para pleitear o cumprimento da obrigatoriedade do ensino fundamental, uma vez que se trata de direito público subjetivo, poderão provocar o Poder Judiciário em caso de desobediência a esta norma constitucional (§ 2º, do artigo 208) em ação isenta de custas judiciais cujo rito é sumário.
A responsabilização da autoridade competente por descumprimento da obrigação em relação ao ensino fundamental importa em crime de responsabilidade caso seja comprovada a negligência do gestor público.258
255 FRISCHEISEN, loc. cit.
256 Vide artigo 5º, §6º, da lei 7.347/85. 257Vide artigo 5º da LDB.