Nedensellik Kavramı

Essas afirmações oferecem a possibilidade de produtivas contraposições com o conceito kelseniano de Constituição formal, vale dizer, em KELSEN a identificação desse conceito com direito positivo é distinto do encontrado em LUHMANN, pois falta ao conceito kelseniano a idéia de clausura operativa do sistema jurídico: KELSEN parece ter ficado no meio do caminho.

103 _{Niklas LUHMANN. Sociologia do Direito. RJ: Tempo Brasileiro, 1985, v. II, p. 7.}

104 _{Ibidem, p. 9.}

53

Por certo que KELSEN já pensava na diferenciação entre política e direito106, desde que se lembre, por exemplo, que conceito como o de justiça era deslocado para a política, não podendo ser tratado na sua Teoria Pura. Entretanto, não há a menor possibilidade de se encontrar nessa idéia um germe que fosse do conceito de clausura operativa do sistema jurídico elaborado por LUHMANN.

O mesmo raciocínio vale para a concepção kelseniana de Constituição material, no que ela tem por função a auto-criação do direito por meio da produção das normas jurídicas gerais. Em LUHMANN a autopoiese é levada a cabo pelo próprio sistema jurídico, e não pela Constituição: esta até pode assumir forma de direito, e isso vem comprovado pela idéia que é feita dela na dogmática constitucional, mas não exerce a função de acoplamento estrutural nessa qualidade; o acoplamento estrutural denominado Constituição apenas aumenta a irritação entre os sistemas político e jurídico nas zonas de contato, fazendo que haja um tremendo incremento da mútua irritabilidade.

Além disso, KELSEN insere sua proposta naquilo que denomina de dinâmica jurídica, onde expõe que a hierarquia normativa encontra sua pressuposição lógico-transcendental na norma fundamental, ou seja, recorre a elemento externo ao sistema jurídico para justificar sua existência. Em LUHMANN, o conceito de autopoiese107 vai exatamente em sentido contrário, pois sua grande vantagem é a de fazer que o sistema jurídico não necessite se fundamentar em elemento externo e nem hierárquico a ele, no caso, a norma fundamental kelseniana ou mesmo a Constituição: o sistema jurídico existe enquanto opera recursivamente. Esse

106 _{Conforme KELSEN: “O uso equivocado da distinção entre jurídico e político é um dos meios mais eficazes,}

embora não o único, empregados para confundir a ciência do Direito com a política. Evitar a fusão dessas duas esferas heterogêneas é tão essencial para a preservação do caráter científico da jurisprudência quanto é vital a separação de ciência e política para a existência de toda e qualquer ciência independente” (O que é

justiça?, op. cit., p. 374). A preocupação, como se percebe, era ainda com a separação entre ciência do

Direito e política, e não com a entre um sistema e outro.

107 _{Para LUHMANN, a autopoiese do direito se realiza mediante operação social, isto é, a comunicação jurídica,}

54

impedimento decorre do fato de que o sistema social opera com base na distinção sistema/ambiente, e os sistemas parciais da sociedade, diferenciados entre si e da mesma sociedade não podem, para se reproduzir de forma autopoiética, apelar a elementos externos a eles, sistemas, pois que esses elementos encontrar-se-iam no respectivo ambiente e não no próprio sistema.

Portanto, é razoável concluir que a auto-criação do Direito de que falava KELSEN não guarda qualquer pertinência com a autopoiese do sistema da teoria de LUHMANN, mesmo porque, e isto não é de somenos relevância, em KELSEN as análises são normativas e por isso remetidas à estrutura - norma -, enquanto que em LUHMANN essa análise é expressamente evitada e no lugar de estrutura é utilizado o conceito de operação - ainda que, segundo LUHMANN, as estruturas (que são expectativas normativas) sejam necessárias para que se executem os enlaçamentos altamente seletivos das operações.

Um último aspecto que pode ser contraposto é a idéia de forma constitucional e forma legislativa. Por forma constitucional, KELSEN entendia, dentro do conceito de Constituição material, aquilo que na dogmática é denominado de rigidez, indicando um processo legislativo mais dificultoso de mudança do texto constitucional em relação ao ordenamento infraconstitucional, e por forma legislativa o respectivo processo de mudança deste último. Essa autodenominação de norma parâmetro em referência às outras leis, incluindo-se tanto sua supremacia formal quanto sua rigidez - tudo feito pela própria Constituição - é traduzida na teoria luhmanniana como autologia108, ou seja, uma autológica que tende a fechar operativamente o sistema jurídico.

108 _{Com LUHMANN: “Una teoría que trabaja con la distinción entre operación y observación es una teoría}

‘autológica’. Esto significa: efectúa una descripción que tanto como operación que como descripción tiene que ver consigo misma, y por consiguiente, es a partir de sí mesma que puede efectuar su verificación; o que cuando menos no puede entrar en contradicción al suponerse a sí misma” (El derecho de la sociedad, op. cit., p. 107).

55

Da análise desses conceitos na teoria kelseniana pode-se extrair a afirmação de que a concepção de Constituição sempre foi feita a conferir a ela um lugar de destaque, como ato inicial do ordenamento jurídico. Essa asserção produz efeitos no campo da interpretação constitucional, onde, muito além do que imaginava KELSEN, quando diferenciou entre forma constitucional e forma legislativa, vicejou uma teoria representada pela diferença que supostamente deveria existir entre interpretar a Constituição e interpretar o resto do ordenamento.

Em LUHMANN as coisas se passam de maneira diferente. A Constituição é apenas o acoplamento estrutural entre os sistemas político e jurídico: isso é somente alguma coisa distinta dos programas condicionais pelos quais o sistema opera, não quer dizer nada mais, nada menos, nada superior, nada inferior.

A clausura operativa do direito faz que, mesmo na distinção direito constitucional/outros tipos de direito, o direito constitucional esteja incluído no direito. Isso produz efeito direto na tese segundo a qual a interpretação da Constituição teria que ser uma interpretação diferenciada daquela que norteia os outros tipos de direito. E esse efeito é exatamente um efeito contrário a essa tese, pois que o princípio assumido é o da não- identidade109 da Constituição com as cosmovisões sobre a sociedade e sobre o mundo - Weltanschauung110.

109 _{Marcelo NEVES traduz por princípio da não-identificação (A constitucionalização simbólica, op. cit., p.}

68). LUHMANN, no original, escreve “Das Prinzip der Nicht-Identität”, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995, p. 96. Alexander HOLLERBACH assim escreve: “4. Mit dem Phänomen des Pluralismus hängt aufs engste zusammen das von Herbert Krüger so gennante Prinzip der Nicht-Identifikation. Es soll hier verstanden werden als Nicht-Identifikation der Verfassung mit religiösen, philosophischen oder weltanschaulichen Gesamtkonzeptionen”, Ideologie und Verfassung, in Werner MAIHOFER (org.) Ideologie und Recht. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1969, p. 52.

110 _{Com LUHMANN: “Pareciera que los intérpretes de la Constitución necesitan la referencia a un derecho más}

56

A não-identidade significa pluralismo111 e indica que a Constituição, embora possa positivar em seu texto diversas visões de mundo, não prefere a nenhuma delas112.

O fato de existir uma pluralidade de valores positivados na Constituição não infirma a necessidade de que os respectivos conflitos sejam decididos por um sistema jurídico operante também positivado no texto constitucional: isso ocorre mesmo quando os Tribunais Constitucionais têm que manejar conceitos referentes a valores - por exemplo, legitimidade -, e ainda que isso signifique uma distância dos conceitos dogmáticos, a diferenciação entre sistema político e jurídico é mantida pela submissão do Tribunal às suas próprias decisões – o direito se submete ao direito e não à política.

De tudo, resta gravar que o sistema jurídico e o político são diferenciados funcionalmente, entre si e da sociedade e isso implica admitir e assumir uma concepção de Constituição como acoplamento estrutural entre esses dois sistemas: esta a premissa fundamental para a descrição, neste trabalho, do tema das questões políticas. Antes, porém, é imprescindível a descrição da evolução semântica da doutrina, o que será realizado no próximo capítulo.

111 _{Conforme Reinhold ZIPPELIUS: “O Estado pluralista introduz, portanto, no processo político uma}

pluralidade de factores étnicos, econômicos, religiosos e ideológicos como elementos constitutivos. Desta forma, a todos eles é concedida uma oportunidade para se fazerem valer também a nível político. Esta abertura da oportunidade pode-se caracterizar também alegando que o Estado não se identificaria logo a

priori com interesses e opiniões específicos - p. ex., com os interesses de uma determinada nacionalidade ou classe ou com as opiniões defendidas por uma determinada confissão ou ideologia - e recusaria a limine os outros” (Teoria geral do Estado. 3. ed.. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 302).

112 _{Daí que mesmo Jürgen HABERMAS critica a interpretação que o Tribunal Constitucional alemão faz da Lei}

Fundamental como sendo uma ordem axiológica concreta e não um sistema de regras estruturado por princípios (Droit et démocratie. Paris: Gallimard, 1997, p. 276-277).

57

CAPÍTULO 2

EVOLUÇÃO SEMÂNTICA DO TERMO “QUESTÃO POLÍTICA”