Nakdi Krediler İle Birlikte Gayri Nakdi Kredilerin Devrinin

Bankalarca satışı gerçekleştirilen sorunlu alacakların en önemli bölümünü krediler teşkil etmektedir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Krediler” başlıklı 48 inci maddesinde belirtildiği üzere, krediler kalemi sadece nakdi kredileri değil, nakdi kredilerle birlikte

bankalarca verilen teminat mektupları, kontrgarantiler, kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayrinakdi kredileri de kapsamaktadır. Bu noktada akla gelen önemli bir husus, bankalar tarafından bütün kredilerin satışa konu edilip edilemeyeceği, diğer bir deyişle bankada hem nakdi hem de gayrinakdi riski bulunan bir firmanın bütün risklerinin satışa konu edilip edilemeyeceğidir. Bu kapsamda çalışmamızın bu bölümünde ilk olarak gayrinakdi riskler içerisinde en önemli bir kalem olan ve bankalarca yoğun bir şekilde kullandırılan banka teminat mektuplarının tanımı yapılacak, ardından teminat mektuplarının hukuki niteliği üzerinde durularak gayrinakdi risklerin satışa konu edilip edilemeyeceği değerlendirilecektir.

Teminat mektupları ticari hayatın bir gereği olarak ortaya çıkan önemli bir güvence sistemidir. Ticari hayatta bir mal satan, hizmet sunan ya da belirli bir şeyi imal etme borcu altına giren kişiler, bu edimlerin karşılığını oluşturan bedeli nakden ve peşin olarak alabilecekleri gibi, vadeye de bağlayabilmektedir. Vadeye bağlama durumunda alacaklı taraf, borçlu tarafı yeterince tanımıyor ve onun ödeme gücü hakkında yeterli bilgi sahibi değilse, kendisine bir takım teminatlar verilmesini talep edebilmektedir. İşte bu gereksinimin sonucu olarak teminat mektupları önemli bir güvence oluşturmaktadır (Başara, 2009:302).

Banka teminat mektuplarına ilişkin doktrinde yer alan tanımlar incelendiğinde çeşitli tanımların yapıldığı görülmektedir. Akyazan’a göre “borçlunun alacaklıya karşı üzerine aldığı bir edimi yerine getirmemesi halinde, belirli bir miktar parayı alacaklının ilk talebinde ona derhal ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair banka tarafından verilen mektuba banka teminat mektubu denir.” (Akyazan, 1974:567). Taşpolat’a göre ise, “ teminat mektubu, bankanın muayyen bir işin gerçekleştirilmesini, bir malın teslimini veya bir borcun ödenmesini muhataba taahhüt eden müşterisinin, bu taahhüdün evvelce muhatap tarafından saptanan koşullara uygun olarak yerine getirilmemesi halinde belirli bir paranın, banka tarafından muhataba ödeneceğini garanti altına alan belgedir.”(Taşpolat, 1989:21). Teminat mektupları; bankaların yurt içinde veya yurt dışında bulunan gerçek veya tüzel kişiler lehine bir malın teslimi, bir işin yapılması veya bir borcun ödenmesi ve benzeri konularda muhatap kuruluşlara veya kişilere hitaben verdikleri ve söz konusu yüklenimin yerine getirilmemesi durumunda ilk yazılı talepte mektup tutarının kayıtsız şartsız ödenmesi taahhüdünü içeren garanti sözleşmeleridir (Türkiye İş Bankası Eğitim Müdürlüğü, 2009:157).

Görüldüğü üzere, teminat mektubu; borçlunun alacaklıya karşı üstlendiği yükümlülüğün yerine getirilmesini garanti etmek üzere banka tarafından alacaklıya verilen mektuptur. Bu mektupla banka, borçlunun üzerine aldığı yükümlülüğü sözleşme koşullarına uygun olarak yerine getirmemesi halinde, alacaklının talebi ile hiçbir itiraza gerek kalmadan teminat mektubunda yazılı olan tutarı alacaklıya ödemeyi taahhüt etmektedir. Teminat mektuplarında banka, muhatap ve lehtar olmak üzere üç taraf bulunmaktadır. Banka, müşterisi lehinde edimi muhataba karşı garanti eden taraftır. Muhatap, lehdarın edimi ile ilgili olarak garantiyi alan gerçek ya da tüzel kişidir. Lehdar ise banka nezdindeki kredisine istinaden muhataba karşı edimi banka tarafından garanti edilen gerçek ya da tüzel kişidir.

Banka teminat mektupları, genellikle herhangi bir mahkeme kararına veya borçlunun rızasına gerek olmaksızın, garanti alan muhatabın ilk yazılı talebinde derhal ve gecikmeksizin ödenme taahhüdünü içerdiklerinden, masrafsız ve hızlı bir şekilde paraya çevrilme imkânı vermektedir. Bu sebeple uygulamada banka teminat mektupları çok tercih edilmektedir.

Banka teminat mektuplarına ilişkin pozitif bir düzenleme mevcut olmaması sebebiyle hukuki niteliği hususu doktrinde ve uygulamada uzun süre tartışma konusu olmuştur. Yargıtay’ın 196730_{ve 1969}31 _{tarihli İçtihadı Birleştirme kararlarından sonra}

teminat mektuplarının hukuki niteliğinin garanti sözleşmesi olduğu ağırlıklı olarak kabul edilmiştir. Yargıtay’ın bahse konu İçtihadı Birleştirme kararlarında teminat mektubunda yer alan ibarelerin, kefilin yükümlülüğünü aştığı, garanti verenin fer’i değil, asli borç altına girdiği gerekçeleriyle bu mektupların kefalet değil, fakat garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmiş; bu İçtihadı Birleştirme kararlarından sonra verilen mahkeme kararları bu yönde gerçekleşmiştir (Reisoğlu, 2002:2) 1969 yılında verilen kararda teminat mektuplarının, eski Borçlar Kanunu’nun 110 uncu maddesinde yazılı olan üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğu ifade edilmiştir.

30 _{Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 13.12.1967 tarihli ve E.1966/16, K.1967/7 sayılı karar.}

http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, Ağustos 2016.

31 _{Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 11.06.1969 tarihli ve E.1969/4, K.1969/6 sayılı kararı (03.10.1969}

Eski 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 110 uncu maddesi; “Bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse, bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur.” şeklindedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 110 uncu maddesinin karşılığı, 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 128 inci maddesinde karşılık bulmaktadır32_{. Kanun gerekçesinde ilgili maddenin 818 sayılı Borçlar Kanununun}

110 uncu maddesini karşıladığı, 110 uncu maddenin kenar başlığında kullanılan “B. Başkasının Fiilini Taahhüt” şeklindeki ibarenin “B. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme” şeklinde değiştirildiği ifade edilmiştir. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 128 inci maddesi;

“B. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme

MADDE 128- Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.

Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.”

şeklindedir. Görüldüğü üzere, Yargıtay’ın 1967 ve 1969 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararları ile birlikte bankanın, lehdar ile muhatap arasındaki asıl borç ilişkisinden bağımsız bir teminat taahhüdünde bulunduğu dolayısıyla teminat mektubunun garanti sözleşmesi niteliğinde olduğuna ilişkin bir hukuk kuralı oluşmuştur. Garanti sözleşmelerinde, önemli bir özellik olarak kefalet sözleşmelerinden farklı olarak garanti veren asıl borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri süremez (Başara, 2009:315). Zira garanti sözleşmesi ile garanti veren asıl borçtan bağımsız bir borç üstlenmiştir. Bu durumda bankalar, Türk Borçlar Kanunu’nun 591 inci maddesi33 gereğince asıl borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme olanağından feragat etmiş ve böylece garanti veren taraf olarak kefilden daha ağır bir sorumluluk altına girmiş olmaktadır. Teminat mektubu riskinin ortaya çıkmasıyla asıl borçlu banka olacak, muhataba ödemek zorunda kalacağı tutar nedeniyle lehtara kanundan ötürü başvuramayacaktır (Türkiye İş Bankası Eğitim Müdürlüğü, 2009:159). Diğer bir ifadeyle, teminat mektupları açısından bankanın muhataplara ödeme sorumluluğu ön planda olup banka asıl borçlu konumundadır. Bu nedenle bankanın lehtara ödemiş olduğu tutarı rücu

32 _{Türk Borçlar Kanun Gerekçesi}

33 _{Türk Borçlar Kanunu MADDE 591- Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun}

ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır…

edebilmesi, lehtar ile banka arasında düzenlenecek kredi sözleşmesi ile mümkün olabilecektir. Banka uygulamaları incelendiğinde, bankaların ticari kredili müşterilerine farklı türden birden çok kredi tahsis ettikleri görülmektedir. Bankalar müşterilerine farklı türde krediler kullandırsa dahi müşterileriyle tek bir adet kredi sözleşmesi düzenlemekte ve genellikle de alınan teminatlar bütün kredi risklerine karşılık alınmaktadır.

Alacakların satışı kapsamında karşılaşılabilecek sorunlardan birisi de bu noktada ortaya çıkmaktadır. Bankada hem nakdi hem de gayrinakdi riski bulunan müşteriden olan alacakların banka tarafından alacağın temliki yoluyla varlık yönetim şirketlerine satılması durumunda teminat mektuplarından kaynaklanan risklerin bankaların riski olması nedeniyle alacak gibi değerlendirilebilmesi mümkün olamayacaktır. Gayrinakdi risklerin devri hukuki niteliği itibariyle alacağın temliki ile değil borcun nakli ile mümkün olabilecektir. Türk Borçlar Kanunu’nun 196 ncı maddesinde borcun nakli;

“MADDE 196- Borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur. İç üstlenme sözleşmesinin, üstlenen veya onun izni ile borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesi, dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasına ilişkin öneri anlamına gelir.

Alacaklının kabulü açık veya örtülü olabilir. Alacaklı, çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul eder veya onun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer herhangi bir işleme rıza gösterirse, borcun üstlenilmesini kabul etmiş sayılır.”

şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre gerçek ve teknik anlamda borcun üstlenilmesi sözleşmesi, borcu üstlenen kimse ile alacaklı arasında yapılır. Bu sözleşme gereğince eski borçlunun yerini yeni borçlu (borcu üstlenen) alır. Alacaklı ifayı bundan sonra eski borçludan değil, borcu üstlenenden, yani yeni borçludan üstlenecektir (Akıntürk, 2006:200). Bu durumda bankanın ödeme sorumluluğunun sona ermesi ve sorumluluğun bundan sonra varlık yönetim şirketlerine geçebilmesi için muhatapların bu devir işlemlerine muvafakat etmesi gerekmektedir. Ancak muhatapların banka yerine bir varlık yönetim şirketini garantör olarak kabul etmeleri mümkün görülmemektedir. O nedenle bankalar sorunlu varlıklarını devrederken nakdi kredilerle birlikte teminat mektuplarını devredemeyecekler ve kendi bünyelerinde izlemeye devam edeceklerdir. Bu, bankalar için riskli bir durumdur. Çünkü

bankalar sorunlu alacaklarını devrettikleri anda Borçlar Kanunu’na göre ayni ve şahsi teminatları ile alacağı ispata yarayan diğer belgeleri de devralana teslim etmekle yükümlü kılınmışlardır. Bu durum nakdi kredisi devredilmiş müşterinin gayri nakdi riskinin bankada teminatsız kalması durumunu ortaya çıkarabilecektir. Bu durumu bir örnek ile açıklamayacak olursak;

Bankada hem nakdi hem de gayrinakdi riski bulunan bir müşterinin kredi değerliliği zayıfladığı için bankadaki risklerine %100 özel karşılık ayrıldığı ve risklerine karşılık alınan teminatların hesaplamada indirim kalemi olarak dikkate alınmadığı bir durumda, bankanın alacaklarını varlık yönetim şirketine devretmesi durumunda tahsil edilen bütün tutar faiz dışı gelir olarak dönem gelirine kaydedilmektedir. Ancak teminat mektuplarının alacağın temliki ile devredilebilmesi mümkün olamayacağı için bankaların bu riski, muhatap tarafından ibra edilinceye kadar bilanço dışında izlemeye devam etmesi gerekecektir. Teminat mektuplarının genelinin vadesiz olduğu ve her an muhatabın tazmin talebiyle nakde dönüşebileceği düşünüldüğünde varlık yönetim şirketinden tahsil edilen tutarın %100 risksiz elde edilmiş bir gelir olamayacağı görülecektir. O yüzden bankaların satışa konu edecekleri alacakları belirlerken veya satışa konu edilen alacakların fiyatını tespit ederken bu konuya ayrıca dikkat etmeleri gerekli görülmektedir.

3.2.7. Bankaların Kredi Alacaklarının Üçüncü Kişilere Satışının Müşteri Sırrı