B. NÜBÜVVETLE BİRLİKTE BULUNMASI VACİP, MÜMKÜN VE MUHAL
2) Nübüvvetle Birlikte Bulunması Mümkün Durumlar
Como se constata, um dos traços característicos do bem público e, por via de consequência, dos direitos sociais é sua indivisibilidade e sua indeterminação, razão pela qual a fruição do bem comum exige especificação positiva (apropriação devida) ou negativa
(apropriação indevida85) para que os produtos comuns possam ser distribuídos, pois a
especificação é uma forma reconhecida pelo direito de tirar as coisas comuns da sua comunhão (LOPES, 2006, p. 143).
Esse processo de especificação positiva ou de criação de normas que vedem a apropriação indevida (especificação negativa) do bem comum – direito social – pode ser feito por meio de um processo legislativo, judicial, ministerial dialógico para que se possam determinar os elementos da obrigação-fim do Estado (conteúdo, responsáveis, razões, lugar, prazo, forma, custo e cominações) e para permitir sua exigibilidade e sua executividade. Obviamente que não é necessário identificar todos os elementos, bastando que se tenham os elementos que possam especificar minimamente o direito envolvido. Já o processo de especificação negativa pode ser objeto de uma ação estatal, que configura um ato inconstitucional ou violador dos direitos humanos sociais, caso em que se abre a possibilidade de se utilizar o controle de constitucionalidade ou o sistema de proteção internacional dos direitos humanos, ou pode ser um ato praticado diretamente pelo infrator da ordem jurídica, caso em que tal efeito predador deve ser afastado, mitigado ou sofrer condenação indenizatória do dano coletivo sofrido e inibidora de novas práticas predadoras.
A indivisibilidade e a indefinição dos elementos caracterizadores dos direitos sociais tiveram fortes impactos na compreensão de sua natureza (jurídica ou política) e de sua exigibilidade. Na busca de superação dessas dificuldades foram formuladas as seguintes teorias que tentam explicar a normatividade dos direitos sociais (PULIDO, 2008, p. 152-172): a) a primeira teoria é a que defende a normatividade como disposições programáticas segundo as quais os direitos consagrados na Constituição não têm caráter vinculante para o Parlamento, que pode legislar se e quando quiser;
b) a segunda explica a eficácia compreendendo as disposições de direitos como fonte
de normas finalísticas, em que se prescreve ao Estado o dever de perseguir um
determinado fim abstrato sem qualquer vinculação aos meios – o que também
85 O uso poluidor que se faz do ar ou da água é uma forma perversa de partir ou distribuir o bem coletivo, de uma especificação negativa, de uma apropriação indevida ou de uma caracterização do efeito carona ou predatório (LOPES, 2006, p. 147).
enseja um elevado grau de discricionariedade legislativa, salvo se o fim fosse concreto, quando se teria a obrigatoriedade legislativa, o que não é o caso dessa teoria;
c) a terceira compreende a juridicidade como comandos objetivos que concebem os
direitos como mandados jurídicos objetivos dirigidos ao Legislativo e ao Executivo quanto ao fim estabelecido, proibindo a inatividade absoluta, a desatenção evidente e grosseira quanto ao fim perseguido e a supressão definitiva das medidas legislativas, mas deixando indeterminado o sujeito ativo, o qual se poderia exigir a concretização dos direitos, desprovendo-os de exigibilidade – o que se revela sem sentido, visto que não há razão para suprimir o sujeito ativo beneficiário da concretização dos direitos humanos se o problema é a indeterminação (e a indivisibilidade) do objeto;
d) a quarta teoria desenvolve a compreensão da normatividade como direitos
definitivos, por conceber direitos originários que impõem o dever de legislar respeitando um mínimo de atividade legislativa, a satisfação do mínimo existencial e a garantia do não retrocesso, e por conceber direitos derivados que impõem à administração o dever de uma prestação certa – apesar do mérito da teoria de tentar identificar os sujeitos e a relação como direitos subjetivos, a indeterminação do que seja o mínimo do fim perseguido e dos meios para superar essa indefinição deixa a teoria com pouca normatividade;
e) a quinta teoria postula tal eficácia normativa como direitos prima facie, que teriam
a estrutura de identificar o sujeito ativo (indivíduo) e passivo (juiz ou administração) e o objeto (legislar e atender às necessidades básicas), o que dá ao indivíduo o direito ao fim e aos meios materiais necessários ao atendimento das necessidades básicas, caso sejam respeitadas certas condições ao lado de um conteúdo definitivo, que é a proibição de proteção insuficiente e a proibição de
excesso, com base na proporcionalidade – mas essa teoria deixa em aberto a
exigibilidade do processo de especificação dos direitos sociais de forma contínua e gradual, de modo a proibir qualquer interrupção ou suspensão de atividade estatal desprovida de racionalidade fundamentada ou dialógica no sentido de individuação do direito violado ou ameaçado.
A dificuldade de determinar o fundamento dos direitos sociais ou sua normatividade em virtude da divisão de concepções (liberal e socialista) e das indefinições do sujeito passivo e do conteúdo da prestação levou muitos doutrinadores à afirmação de que os direitos
prestacionais têm natureza política, por não ser possível sua exigência imediata. Isso parece, porém, equivocado segundo a concepção kantiana, que distingue obrigações perfeitas (um dever específico de um agente específico de realizar o direito pleiteado) e imperfeitas (reivindicações gerais dirigidas a qualquer indivíduo que possa ajudar) (SEN, 2000, p. 265). De fato, as características de indeterminações e indefinições encontradas nos direitos sociais não fundamentam sua falta de normatividade e exigibilidade, apenas demonstram a imposição contínua e gradual de se abrir um procedimento que possa identificar o sujeito passivo da obrigação ou do direito social e que possa especificar o conteúdo dos direitos sociais, para posterior exigibilidade direta do conteúdo especificado e do sujeito determinado, procedimento que pode ser de natureza legislativa, administrativa, judicial ou ministerial dialógica, de forma que a inatividade de qualquer especificação revela ofensa à concretização dos direitos sociais86.
A atividade de identificação e especificação ou a relação de determinação é uma exigência do processo de concretização das normas constitucionais, cujo conteúdo é um conceito indeterminado, que é o caso de bem comum como “justiça” (educação, saúde, trabalho), pois isso importa na identificação desses conceitos indeterminados numa atividade individualizadora ou descritiva (SILVA, 2005, p. 78). Esse procedimento concretizador é uma passagem das normas constitucionais da dimensão do formal, abstrato, irreal, geral e indeterminado para a dimensão do concreto, não formal, substancial, real, manifesto, determinado, diferenciado, autônomo e integrado a um sujeito (ENGISCH, 1968, p. 78), individual ou coletivamente considerado.
Com efeito, apesar do esforço para definir a natureza e a exigibilidade dos direitos sociais, as teorias citadas acima ainda não conseguiram explicar o fato de que tais direitos carecem de especificação ante a proteção insuficiente ou atividade excessiva que o Estado confere, razão pela qual se apresenta nesta tese uma teoria que tem a pretensão de abordar o aspecto aberto ou determinável dos direitos sociais, sem negar a exigibilidade ou a executividade de sua eficácia jurídica ou social.
Assim, a teoria que parece ser mais adequada é a que considera que os direitos sociais são jurídicos e têm exigibilidade imediata para algumas situações e diferida (aspecto prospectivo) para outras situações porque condicionada à conclusão dos processos de identificação das etapas anteriores, de forma a sempre perseguir, contínua e gradualmente em
86 No mesmo sentido, para Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 334), a falta de norma regulamentadora, a alegação de norma programática e de impossibilidade jurídica simples não são óbices ou impedimentos à aplicabilidade imediata ou à realização dos direitos e garantias constitucionais fundamentais.
rodadas procedimentais, os elementos identificadores necessários à individuação ou à especificação da relação jurídica (conteúdo, responsáveis, razão, prazo, forma, local, custo e cominação) até alcançar a acomodação provisória de definição dos direitos prestacionais que permita sua exigibilidade e sua executividade.
Nessa perspectiva, é vedada a inatividade completa, incondicionada ou desprovida de racionalidade fundamentada ou dialógica, o que não impede que se tenha alguma suspensão momentânea racional, dialógica e fundamentada, como a concessão de prazo para que o direito alcance sua identificação ou especificação e sua concretização. Foi o que ocorreu nos casos Estado do Pará e Alepa, em que foi concedido o prazo necessário para a criação de cargos públicos. Foi igualmente definido um prazo para exigir e realizar as políticas públicas na área da infância (no caso Lixão do Aurá), na área da educação indígena (no caso Estado do Pará) e na área de moradia, trabalho, educação e lazer (no caso Vila Chocolatão).
Como a maior preocupação aqui é a falta de especificação e de individuação dos direitos prestacionais, desenvolve-se uma teoria que concebe a concretização progressiva desses direitos, segundo a qual os direitos sociais têm natureza jurídica e são de exigibilidade imediata e contínua, de acordo com o grau de especificação. Essa teoria contínua e gradual de concretização dos direitos humanos tem a pretensão de resolver os problemas sociais advindos da inatividade estatal ou de sua proteção insuficiente e das ofensas aos direitos coletivos advindos do excesso de atividade estatal, como ocorreu com a recomendação no caso Alepa, quando o Parlamento estadual não tornou estáveis servidores irregulares nos quadros funcionais em razão de recomendação ministerial, de forma a buscar um processo de melhoria gradual e contínua na concretização de direitos, ao vedar a inatividade estatal ou sua atividade excessiva quando violadoras de direitos humanos. Assim, apesar da maior aplicabilidade da vedação de proteção insuficiente, a teoria da exigibilidade imediata e contínua também alcança a proibição de excesso, visto que atua contra as violações aos direitos humanos por excesso de ação.
Deve-se se ressaltar que a existência de obrigações genéricas não é algo desprovido de juridicidade; é desprovido de providências que identifiquem, individuem, especifiquem ou determinem a obrigação, como ocorre nos procedimentos, fases ou incidentes de concentração de obrigações de dar e fazer ou de não fazer, ou de liquidação de obrigações pecuniárias, em que a exigibilidade passa por um momento de especificação da obrigação para ser plenamente exigível e executável, conforme os procedimentos de cumprimento de sentença e de execução constante da legislação processual.
sociais e a necessidade de individuação ou de especificação completa dos elementos mínimos da exigibilidade e da executividade plena, não sendo possível suspender a atividade enquanto esse fim de identificação não for exaurido, à semelhança do que ocorre na execução das obrigações ou no cumprimento de provimentos jurisdicionais genéricos.
Não é necessário, porém, que esse procedimento de especificação dos direitos sociais ocorra na via judicial; pode ocorrer em qualquer poder constituído que instaurar a rodada procedimental para esse fim, incluindo o procedimento dialógico que se defende para o Ministério Público, o processo legislativo orçamentário etc.
Como se sabe, a Constituição determina que o legislador e o administrador adotem os meios possíveis a fim de que seja alcançado o fim estabelecido para os direitos e deveres sociais (PULIDO, 2008, p. 153), que têm por objeto políticas públicas ou programas de ação governamental que devem ser coordenados entre si para a elevação do nível da qualidade de vida das populações carentes. Isso pressupõe, no mínimo, um programa conjugado de medidas governamentais no campo do trabalho, da saúde, da previdência social, da educação e da habitação popular, cujos objetivos sociais são interdependentes, de sorte que a não realização de
um deles compromete a realização de todos os outros (COMPARATO, 2007, p. 338)87.
Apesar da importância do tema, esta tese não tem a preocupação de se debruçar sobre a definição de políticas públicas. Basta aqui mencionar que esse é um dos mais importantes instrumentos de concretização e de realização dos direitos sociais, bem como destacar que são instrumentos de execução de programas políticos baseados na intervenção estatal na sociedade com o escopo de garantir igualdade de oportunidades aos indivíduos e, assim, assegurar a todos condições materiais de uma existência digna (APPIO, 2006, p. 136). Com efeito, o fundamento das políticas públicas está no reconhecimento dos direitos sociais, aqueles que se concretizam mediante prestações positivas do Estado (BREUS, 2007, p. 219), sendo tais políticas uma sequência ininterrupta de contestações e de revisões das decisões de autoridade, que regularam condutas, elaboraram políticas e estabeleceram padrões de convivência no passado, o que demonstra a provisoriedade da decisão anterior (MENDES, 2011, p. 182)88.
Assim, no processo de especificação legislativa desses meios, a Constituição e o
87 As políticas públicas agrupam-se em gêneros diversos: 1) sociais relacionadas à prestação de serviços essenciais (saúde, educação, segurança, justiça, etc.); 2) sociais compensatórias (previdência e assistência social, seguro desemprego etc.); 3) de fomento (créditos, incentivos, preços mínimos, desenvolvimento industrial, tecnológico, agrícola etc.); 4) de reformas de base (reforma urbana, agrária etc.); 5) de estabilização monetária. Há ainda outras mais específicas ou genéricas (LOPES, 2005, p. 133).
88 Para um estudo mais aprofundado e analítico do tema, consultar Aguiar (2009), Aith (2006), Appio (2006), Bercovici (2006), Breus (2007), Bucci (2006a, 2006b), Frischeisen (2000), entre outros.
Parlamento colocaram à disposição do Ministério Público vários instrumentos de concretização de tais direitos sociais ou de atuação em políticas públicas, entre os quais o inquérito civil, o acordo de concretização dos direitos humanos, a recomendação, a notificação, o procedimento de promoção de políticas públicas etc. Isso evidencia a autonomia constitucional e a legitimação político-burocrática do Ministério Público, consagradas pela ordem constitucional e infraconstitucional, que não podem ser suprimidas ou restringidas por força do princípio do não retrocesso.
Essa teoria também acolhe a ideia de mandados jurídicos objetivos dirigidos ao Legislativo e ao Executivo para proibir a inatividade absoluta, a desatenção evidente e grosseira quanto ao fim perseguido e a supressão definitiva das medidas legislativas ou dos meios que garantam a exigibilidade e a executividade das normas que consagram os direitos sociais. De fato, é vedada a inatividade para identificar os elementos da relação jurídica que versa sobre direitos sociais em um processo gradual, contínuo e incessante até que se acomode provisoriamente a atividade especificadora, que pode abordar a proibição de proteção insuficiente e a proibição de excesso, sem olvidar a garantia ao não retrocesso. O Ministério Público tem a incumbência de conduzir e de provocar rodadas procedimentais dialógicas toda vez que perceber inatividade arbitrária, atitude excessiva ou desprovida de racionalidade contrária aos direitos humanos.
As disposições de direitos sociais somente podem ser realizadas com o concurso de leis, subsídios, garantias, tributos, estruturas, procedimentos, além de direção, de planificação e de fomento (PULIDO, 2008, p. 151). Porém, nos casos de omissão legislativa ou de proteção insuficiente dos direitos humanos, a própria Constituição confere ao Ministério Público autonomia constitucional e poder político-burocrático para perquirir a organização e o procedimento de especificação dos direitos sociais por meio de rodadas procedimentais extraprocessuais de natureza dialógica, com os instrumentos de que dispõe, como o inquérito civil, o acordo de concretização, a recomendação etc.
Nesse contexto, os direitos sociais são normas gerais, inespecíficas e ilíquidas, e o Ministério Público é um ator político-burocrático que pode instaurar rodadas procedimentais dialógicas para proceder à especificação, para posterior concretização dos direitos sociais, de
forma a torná-los exigíveis e exequíveis no campo individual e coletivo89.
89 Essa especificação já foi objeto de análise à luz do processo legislativo orçamentário. Defendeu-se que a Constituição obriga o legislador e o administrador a criar programas para atender as necessidades públicas, mas tal obrigação, que é de eficácia imediata no processo legislativo de definição, está condicionada à realidade das necessidades públicas levantadas e às possibilidades econômicas e financeiras existentes nos cofres públicos (SILVA, 2007, p. 196-197). Logo, os direitos sociais sempre têm eficácia imediata para as questões inerentes ao
Assim, o que se afirma é que os direitos sociais são jurídicos e de exigibilidade imediata e contínua. Apenas se ordena que se abra um incidente ou procedimento para que se alcancem os elementos necessários ou mínimos para identificar uma relação jurídica (sujeito ativo e passivo, objeto determinado, prazo, forma etc.), como ocorre com qualquer direito de crédito quando uma sentença genérica necessita liquidar ou concentrar as obrigações, para só depois praticar os atos materiais de realização do direito ofendido. Também aqui se refuta quem não considera a apropriação individual como inerente aos direitos sociais, visto que, em todos os procedimentos coletivos, como falência, insolvência civil, herança etc., o regime de apropriação individual é a última fase de preocupação dos direitos sociais de bens indivisíveis ou coletivos. Esse regime de apropriação individual é a questão principal a ser resolvida nos direitos individuais homogêneos, que são uma espécie de direitos coletivos.
A atuação ministerial dialógica em políticas públicas, dada a exigibilidade dos direitos sociais, representa uma boa resposta às críticas feitas pela doutrina contra a intervenção judicial em políticas públicas. Essas críticas podem ser: liberais (separação de poderes), democráticas (autogoverno do povo), financeiras (reserva do possível, escassez), administrativas (falta de conhecimento sobre a organização dos serviços públicos), técnicas (conhecimento técnico no campo das políticas públicas) e econômicas (relação custo- benefício) (SOUZA NETO, 2008, p. 519-546). A instituição tem autonomia constitucional para ser inserida na divisão das funções estatais entre os poderes como instituição burocrática e política que pode dialogar com os ramos envolvidos sobre todas as dificuldades de escassez, organizacionais, políticas e econômicas diretamente, sem intermediários, em rodadas procedimentais que resultarão em deliberações consubstanciadas em acordos políticos racionais e fundamentados, que servirão de última palavra provisória.
Ademais, essa forma de atuação ministerial dialógica, voltada para a defesa do interesse público e das demandas sociais, em comparação com os parâmetros materiais de legitimidade da intervenção judicial em políticas públicas (SOUZA NETO, 2008, p. 535- 543), atende aos critérios de atuação em políticas públicas de forma mais flexível, com a defesa dos hipossuficientes (pobres e os que não têm condições, sem afetar outras necessidades humanas), permitindo:
que se pode fazer no momento e eficácia futura quanto aos requisitos que dependem de outras rodadas procedimentais, que levam em conta os limites e os recursos constantes das leis orçamentárias, permitindo, em caso de insuficiência de proteção de direitos, a abertura de nova rodada procedimental legislativa, ministerial dialógica etc., para que se alcance uma especificação que convença os atores políticos envolvidos e a sociedade. Assim, uma vez individuada a obrigação do Estado ou o direito social, por meio de política pública inserta na lei orçamentária, pode-se exigir judicialmente sua execução, visto que as obrigações foram constitucionalmente impostas e orçamentariamente definidas, e os argumentos de política convertidos em argumentos jurídicos (SILVA, 2007, p. 232).
a) a participação do indivíduo na autonomia privada (projeto razoável de vida) e pública (processo de formação da vontade coletiva);
b) a universalização das medidas sociais (entre os que não podem arcar com os custos
sem afetar outras necessidades básicas);
c) o cumprimento do dever de considerar o sistema dos direitos sociais em sua
unidade;
d) a primazia da opção técnica e administrativa (em caso de divergência);
e) a primazia da solução mais econômica (relação custo-benefício);
f) o exercício do controle da execução orçamentária das políticas públicas (aferir o
grau de importância conferido pela administração pública no orçamento a um direito social)90.
Identificados os argumentos iniciais sobre a normatividade, a definição e as caraterísticas dos direitos sociais com o claro objetivo de apresentá-los como obrigações estatais imediatas, contínuas e graduais, cabe examinar os critérios adotados pela ordem jurídica brasileira para tratar os bens comuns de natureza coletiva e indivisível. Isso permite definir melhor como se chocam e se complementam esses conceitos pelo simples fato de terem denominações distintas (direitos econômicos, sociais e culturais versus direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos) e por serem tratados em instrumentos legislativos diferentes, levando a doutrina e a jurisprudência a enfrentar questões de mesma natureza como se totalmente distintas fossem ou tratando como justiça comutativa questões inerentes à justiça distributiva.
3.2 CRITÉRIOS DE DEFINIÇÃO E DE ESPECIFICAÇÃO ESTABELECIDOS NO