İsra ve Miraç Mucizesinin Hususiyeti

As teorias do diálogo têm ampla aplicação e vários sentidos em diferentes ramos do direito, além de contar com muitas experiências empíricas mundiais. Essas teorias buscam atribuir uma série de sentidos ao diálogo judicial e extraprocessual e concebem o exercício da jurisdição como parte de um diálogo, e não como um ato dotado de autoridade, o qual soluciona um conflito e deve ser respeitado. Esse problema tem sido identificado em diferentes países (Canadá, EUA, Israel, Reino Unido, Austrália) e também no âmbito do direito internacional. Assim, sob efeito da globalização, os diálogos atravessam fronteiras e as

pessoas desenvolvem uma vontade de aprender com os demais135.

O diálogo institucional ou constitucional passou a ser debatido fortemente no âmbito prático e teórico, mais especificamente com a experiência canadense. A Carta canadense (Seções 1 e 33) prevê a possibilidade de limitar os direitos de maneira razoável, por meio do diálogo. De acordo com a Seção 1 da Constituição canadense, o Parlamento deve explicar à Corte as razões e justificativas para restringir direitos, esclarecendo que o fez de maneira

ou função sem o mínimo de apoio popular (FRIEDMAN, 1993, p. 132-135). Essa teoria, apesar de muito próxima das teorias que legitimam a atuação ministerial (construção coordenada e da parceria), vai ser analisada nesta tese em menor proporção, pela simples razão de que a teoria do equilíbrio não é incompatível com a teoria da parceria, e esta não nega o apoio popular, conforme se abordará adiante.

134 _{Essa teoria leva em conta as contribuições que cada ramo do governo pode oferecer à interpretação} constitucional, cada um aprendendo com as contribuições específicas do outro, relacionadas com sua especificidade e perspectiva institucional. O ponto central dessa teoria reside na possibilidade de os advogados públicos e o Ministério da Justiça participarem da formulação de políticas públicas, com a sugestão do que poderia ser possivelmente questionado pela Corte ou a apresentação de boas razões jurídicas, por meio de uma declaração que explicasse a racionalidade, o mérito e os efeitos da proposta legislativa, para que os objetivos legislativos sejam seguidos. Isso limita, porém, direitos, pois os advogados públicos têm habilidade para avaliar a probabilidade de ocorrência de problemas constitucionais à luz da jurisprudência da Suprema Corte, caso haja dificuldade em defender a política na Corte (HIEBERT, 1996, p. 122, 2002, p. 52-72). Essa teoria será abordada mais detalhadamente adiante, dada sua importância para a legitimação substancial e procedimental do órgão ministerial e para o diálogo institucional de especificação e de concretização de normas constitucionais que tratem de direitos humanos sociais.

135 _{No âmbito do direito internacional, algumas formas relacionais podem ser mais bem compreendidas pelo} diálogo indireto, uma vez que se desenvolvem por meio de discursos normativos e de negociações, mais do que por meio de processos hierárquicos de exercício da jurisdição e de cumprimento das leis. A ideia da jurisdição como parte de um diálogo contínuo sobre o tratamento dos direitos ajusta-se ao mundo globalizado, em que a autoridade encontra-se “desagregada” e as sentenças são o princípio de um processo contínuo de autorreflexão crítica e de diálogo, e não uma ordem final que deve ser respeitada sem questionamentos (ROACH, 2005, p. 535-539).

necessária e proporcional (ROACH, 2005, p. 541-543). A Seção 33 permite ao legislador federal ou de província limitar por lei qualquer direito garantido pela Carta, desde que os limites sejam estabelecidos com base em um conjunto de justificativas, testadas pela legitimidade, pela racionalidade – razoabilidade, necessidade e proporcionalidade. Ressalte-se que esse limite é temporal, de no máximo cinco anos, apesar de poder ser prorrogado

(TREMBLAY, 2005, p. 618)136. A Suprema Corte canadense reconhece que as cláusulas

limitadoras levam a um diálogo contínuo entre cortes e parlamentos sobre o sentido e a interpretação dos direitos ou a uma sequência legislativa137.

Estudo empírico de 15 anos de declaração de inconstitucionalidade no Canadá mostra que, apesar da previsão constitucional da Seção 33, o Parlamento respondeu às decisões da Corte por meio de uma sequência legislativa imediata. Logo, houve reação parlamentar ao diálogo; o silêncio legislativo foi a exceção e a intensificação de uma interação argumentativa, a regra (MENDES, 2011, p. 150). Com o diálogo, evitam-se os extremos da supremacia judicial ou legislativa, a democracia torna-se mais consciente, autocrítica e real. O maior perigo é o ativismo legislativo e não o judicial. Cabe lembrar que as teorias do diálogo não fornecem respostas certas para casos difíceis de interpretação, mas viabilizam o processo no qual todos participam da busca dessas respostas, o que leva o Parlamento a assumir a responsabilidade pela política e a apresentar justificativas aceitáveis para qualquer restrição a

um direito, apesar da prevalência de suas decisões (ROACH, 2001, p. 236)138.

136 _{Por outras palavras: de acordo com a Seção 1 da Carta canadense, a Corte considera inválido o meio de} alcançar um objetivo legislativo válido; segundo a Seção 33, a Corte considera inconstitucional o próprio objetivo perseguido pela lei. No primeiro caso, se o Parlamento quiser reagir à decisão judicial, tem de aprovar lei que persiga o objetivo da lei declarada inconstitucional de forma compatível com a interpretação fornecida pela Corte. No segundo caso, a finalidade do Parlamento é reverter a decisão judicial que declarou inconstitucional os objetivos da lei, com a utilização da cláusula de superação da decisão judicial (override

clause) (HOGG; BUSHELL, 1997, p. 93-95).

137 _{Não se aprofundará a análise dessa teoria voltada, quase exclusivamente, para o diálogo entre Corte e} Parlamento. Para aprofundar a contextualização empírica e teórica dessa teoria, consultar: Devins e Fisher (2004), Fisher (1988), Hiebert (1996, 2002, 2004), Hogg (2006), Mendes (2011) e Roach (2005). A experiência canadense também admite a participação de outras instituições no diálogo institucional, como a consulta à Corte pelo Poder Executivo, cuja decisão é desprovida de jurisdicionalidade, de efeito vinculante e de natureza substitutiva das vontades políticas envolvidas, apesar de envolver também a participação da Corte (HOGG, 2006).

138 _{A principal crítica a essa teoria vem de Manfredi e Kelly (1999), para quem o Parlamento ouve mais a Corte} do que dela discorda, o que evidencia a submissão do Parlamento à Corte, não havendo uma relação dialógica entre os dois poderes. Noutra perspectiva, os críticos apontam três defeitos na teoria do diálogo: 1) exagera a capacidade que o legislador tem de responder; 2) subestima a posição privilegiada das cortes, que se expressam na retórica jurídica, em detrimento do legislador, que se expressa na linguagem de limitação de direitos; 3) ignora a forma pobre pela qual os direitos têm impregnado o debate público, independentemente de qualquer diálogo. Janet Hiebert também critica nessa teoria o fato de atribuir à Corte um papel corretivo incompatível com o seu ideal de responsabilidades compartilhadas e de um governo por meio do debate, uma vez que a missão da Carta é impregnar a prática justificadora nos três poderes, ao invés de cair numa armadilha cínica e estreita – cínica por recusar qualquer valor moral às interpretações do Parlamento e estreita por restringir o significado da Constituição ao que a Corte estabelece, pois a Carta atribui a ambas as instituições expertises singulares que

Partindo da premissa inicial de que o Ministério Público é um poder governamental apto a participar da divisão de funções estatais entre os poderes, que tem a missão de concretizar as normas constitucionais e internacionais cujo objeto são os direitos humanos, apresentam-se primeiro as experiências empíricas e as teorias de outros países em que se permite o diálogo institucional entre Corte e Parlamento, como forma cabal de demonstrar que, em alguns países, as teorias que pregam a supremacia judicial ou parlamentar são inaplicáveis. Após essa apresentação, em um segundo momento, analisar-se-á a teoria de Barry Friedman (teoria do equilíbrio), como crítica das teorias dialógicas à ideia de supremacia, com a consequente demonstração empírica da impossibilidade de se defender a supremacia de um ramo de governo sobre o outro, enfocando-se especialmente as críticas à ideia de supremacia judicial. Em um terceiro momento, examinar-se-ão as teorias que defendem a participação de instituições não judiciais ou não parlamentares, como é o caso do órgão ministerial, que terão assento especial no pensamento de Janet Hiebert (teoria da parceria) e de Keith Whittington (teoria da construção coordenada), para depois recorrer ao pensamento de Conrado Mendes (teoria da rodada procedimental e última palavra provisória). Por último, desenvolver-se-ão as linhas teóricas para o Ministério Público com base nas teorias apresentadas.

Com efeito, para os fins da tese defendida, as teorias endógenas ou centradas no método judicial têm pouca aplicabilidade, pois versam sobre as consequências ou os diálogos decorrentes das atuações ou omissões jurisdicionais, enquanto a tese aqui proposta versa sobre o diálogo extraprocessual promovido especialmente pelo Parquet de acordo com a estrutura constitucional do direito brasileiro. Por isso, as teorias exógenas ou com base na estrutura do diálogo e as experiências empíricas de diálogo institucional mostram-se mais aplicáveis à concretização dos direitos humanos viabilizados por políticas públicas, que são definidas, formuladas, planejadas, concretizadas, realizadas ou executadas e até controladas no diálogo

precisam ser reconhecidas (HIEBERT, 1996, p. 121-125). Assim, o legislador não deve ter aversão ao risco de uma revisão judicial, visto que é parceiro na interpretação constitucional, mas deve, sim, participar de uma deliberação sincera e cuidadosa; caso a intervenção judicial ocorra, deve demonstrar que suas justificativas são conscientes e produto de deliberação transparente (MENDES, 2011, p. 152-154). Hogg e Bushell (1999b) responderam às críticas sobre a intenção legislativa, asseveram que a intervenção judicial não prejudica substancialmente a política pública; sobre a falta de diálogo genuíno, defende que o legislador pode responder à Corte e, se não o fizer, é porque a vontade democrática não é tão sólida; afirma que a discussão acerca do termo “diálogo” não tinha grande importância, pois a preocupação era com o fenômeno relacional demonstrado e as suas consequências para a legitimidade da Corte; retruca, finalmente, com outra pesquisa empírica para mostrar que a chave do diálogo é a sequência legislativa para atender às interpretações da Corte (MENDES, 2011, p. 155-157). Embora, empiricamente, as pesquisas evidenciem uma sequência legislativa de atenção às decisões da Corte, como bem alertaram os autores, a diferença em relação a Janet Hiebert era mais de grau do que de essência, pois eles concordam com a deferência legislativa, no que se refere à Seção 1 da Carta canadense (HOGG; BUSHELL; WRIGHT, 2007, p. 49). Como a teoria da parceria de Janet Hiebert será abordada mais adiante, fica aqui o registro apenas de que ambas as teorias têm uma visão dialógica.

institucional conduzido pelo Ministério Público. Essa concepção também revela a necessidade de adequação da teoria da rodada procedimental e da última palavra provisória ao campo extraprocessual.

No diálogo institucional, encontram-se algumas situações em que a própria Constituição ou a interpretação constitucional desenha algumas hipóteses de comunicação e de deliberação entre os poderes, representando um fenômeno exógeno, extraprocessual ou estranho à decisão judicial. Essas experiências são centradas e desenvolvidas em países como os Estados Unidos (doutrina contra a supremacia judicial)139, o Canadá (possibilidade de afastamento da apreciação judicial), o Reino Unido (experiência da declaração de incompatibilidade no controle de convencionalidade) e a Nova Zelândia (Parlamento detentor

da última palavra – a lei não pode ser invalidada, mas a Corte controla o significado).

Para começar o processo de teorização da participação dialógica do Ministério Público, na estrutura da divisão das funções estatais entre os poderes, busca-se a concepção teórica classificada nas teorias exógenas que têm assento no debate canadense e estadunidense, sem deixar de lado outras classificações e concepções teóricas dessas nacionalidades ou desenvolvidas em outros países que são necessárias para a tese, no sentido de demonstrar a inserção do Ministério Público na estrutura constitucional brasileira da divisão das funções estatais entre os poderes constituídos para dialogar extraprocessualmente com os demais atores políticos com a finalidade de concretizar gradual e continuamente os direitos sociais.

4.3.3 Críticas da teoria do diálogo à ideia de supremacia, especialmente a judicial, e a