Uma das teorias que criticam a ideia do intérprete único é a que evidencia a necessidade de apoio popular para as decisões da Corte. Assim essa teoria, denominada “constitucionalismo dialógico” ou “constitucionalismo popular moderado”, favorável ao diálogo, tem como principal defensor Barry Friedman, que desconstrói a ideia de que a lei (Parlamento) é sempre majoritária e de que a Corte é sempre contramajoritária, pois essas hipóteses são implausíveis e contrafactuais. Com isso, quebra-se, empiricamente, o mito da
139 Nos Estados Unidos, destacam-se, além de outros, os seguintes autores: Dan T. Coenen (2001), Neal Devins e Louis Fisher (2004), Paul Dimond (1985), Louis Fisher (1988), Barry Friedman (1993), Ruth Bader Ginsburg (1992) e Michael J. Perry (2003). No Canadá, destacam-se: Peter W. Hogg e Allison A. Bushell (1997), Christopher P. Manfredi e James B. Kelly (1999), Christopher P. Manfredi (2001) e Kent Roach (2001, 2004).
regra de maioria e da última palavra (MENDES, 2011, p. 138-139). A doutrina também inclui essa teoria entre as denominadas “teorias do equilíbrio” (BATEUP, 2006, p. 1157).
A teoria do equilíbrio desmistifica, por meio de pesquisas empíricas, a ideia de supremacia judicial ou de que a Corte é contramajoritária, porque o Poder Judiciário precisa de aprovação popular, sem que essa aprovação represente a submissão da intepretação constitucional ao significado dado pela atual maioria. Caso houvesse essa submissão, os casos difíceis de concretização das normas constitucionais transformar-se-iam em política comum, mas essa situação não precisa ocorrer, pois pode haver um equilíbrio apropriado entre os dois polos em tensão: o controle judicial ao longo do tempo e o triunfo imediato da opinião popular (FRIEDMAN, 1993, p. 128-129).
Para essa teoria, as decisões da Corte e o controle de constitucionalidade precisam de certa margem de aceitação ou de apoio popular, mesmo que algumas decisões provoquem certos desacordos, pelo simples fato de que não há congruência perfeita entre a dita opinião popular e as decisões judiciais. Porém, a total falta de apoio popular não assegura a efetividade do controle de constitucionalidade, pois não há como manter uma instituição ou função sem o mínimo de apoio popular (FRIEDMAN, 1993, p. 132-135).
O Judiciário necessita de apoio popular para sobreviver a qualquer possível ataque empreendido pelos poderes políticos, independentemente dos argumentos para a falta de legitimidade democrática do Poder Judiciário, que incluem a forma de recrutamento de juízes e a ideia de que o processo judicial representa o mecanismo mais importante para a opinião
popular fazer-se sentir na Corte140. Deve-se observar que os juízes não vivem em um casulo,
mas fazem parte deste mundo e estão sujeitos a todas as pressões que a vida oferece (FRIEDMAN, 1993, p. 136-138).
Friedman afirma que, enquanto houver desacordo, a deliberação política continuará a ocorrer, mesmo que a Corte diga que a última palavra é sua. Com isso, ele defende a existência, constatada empiricamente, de círculos concêntricos de influência no Judiciário em quatro níveis: dos outros juízes do colegiado, das instâncias inferiores do Judiciário, dos outros poderes (ou instituições, como é o caso do Ministério Público) e da opinião pública. Há um processo contínuo de idas e vindas, uma vez que os juízes são produto da sociedade em que vivem e são influenciados por ela, e a Corte é um participante ativo do debate. Por esse prisma, a motivação dos juízes seria o direito, os valores e ideologias pessoais; as funções da
140 O exemplo mais claro disso foi o fracasso do plano de Franklin Roosevelt de nomear juízes extras para a Corte Suprema, como resposta às insistentes invalidações das medidas do New Deal, que tinham sido adotadas para ajudar os Estados Unidos a sair da grande depressão (FRIEDMAN, 1993, p. 137).
Corte, em círculos concêntricos de influência, seriam: coletar e sintetizar os argumentos, fazer escolhas, pautar a discussão e direcionar, catalisar, provocar e moderar o debate político (FRIEDMAN, 2005, p. 263).
Considerando-se o constitucionalismo popular mediado ou dialógico, observam-se três razões de mediação entre o controle de constitucionalidade e a opinião pública, por meio do diálogo institucional. Em primeiro lugar, os juízes não são eleitos, mas o controle popular existe, ainda que de forma indireta. Em segundo, o povo apoia a manutenção do sistema de controle judicial por meio de seus representantes eleitos. Em terceiro, a compreensão popular sobre o que os juízes fazem não vem só dos representantes eleitos, mas também de periódicos e de outras fontes de informação (FRIEDMAN, 1993, p. 139).
Na teoria do diálogo, os ramos do poder competem para promover o seu ideal interpretativo, mas essa concorrência não ocorre, pois as interações e os limites institucionais apenas permitem que se acomodem as visões de cada ramo por meio de barganha sobre o significado constitucional. O foco, entretanto, não está na existência de interpretações concorrentes, mas na forma com que os poderes aprendem a dialogar e a defender seus pontos de vista dentro de um espaço político preenchido por diferentes visões e limites institucionais (BATEUP, 2006, p. 1161).
Com base em experiências empíricas de apoio popular, Friedman chega à conclusão de que as críticas à existência da relação entre o controle judicial e a opinião pública são inapropriadas, e a afirmação de que os juízes invalidam leis majoritárias é um mito, o que evidencia que as decisões da Corte precisam, ainda que parcialmente, de apoio popular difuso
ou específico141. A população, individual ou coletivamente considerada, não precisa
necessariamente estar inteiramente satisfeita com o trabalho de suas instituições, visto que as tensões podem significar uma mudança na base política do povo, a tolerância de certo desacordo ou a aceitação pela opinião popular (FRIEDMAN, 1993, p. 140-141).
Outros pensadores chegam à mesma conclusão sobre o papel dos valores constitucionais da Corte, mas seus argumentos são históricos e culturais, diferentemente do argumento social e político de Friedman. A teoria confere um papel determinante ao Judiciário, uma vez que a Corte controla o conteúdo e a extensão do debate sobre direito constitucional ao criar uma membrana porosa sobre a interpretação constitucional, que, por vezes, pode endurecê-la, quando observar que reclames populares ameaçam a interpretação.
141 A conclusão de que a corte é majoritária ou, não é tão contramajoritária o quanto se prega, também foi tirada de pesquisas empíricas de decisões finais em processo de controle concentrado do STF, que tinham como objeto atos do Congresso Nacional (POGREBINSCHI, 2011).
Por essa razão, a Corte deve agir de maneira contida (self-restraint). Todavia, tal abordagem é mais provável com assuntos de baixa repercussão nacional, visto que questões políticas sensíveis não permitem que a Corte controle a interpretação que será realizada pelos outros atores políticos (BATEUP, 2006, p. 1162-1163).
A teoria do equilíbrio tem três missões: apresentar um manifesto metodológico pela
interação e pela colaboração interdisciplinar no estudo das cortes142; mostrar o papel singular
de catalisador do diálogo que a corte desempenha143 e verificar as implicações normativas
dessa perspectiva mais realista144 (MENDES, 2011, p. 146-147).
Uma das vantagens dessa teoria é a ampliação dos participantes do debate, incluindo a
sociedade como um todo, sem focar apenas questões institucionais145. O papel da Corte, por
sua vez, não é somente o de outra voz no debate, mas o de canalizar e de promover o debate na sociedade, permitindo, pela mediação, que se alcance o equilíbrio estável sobre a intepretação constitucional. Trata-se de algo positivo, pois demonstra que, normativamente, a Corte preocupa-se em alcançar interpretações socialmente mais aceitáveis e contundentes sobre o significado das normas constitucionais (BATEUP, 2006, p. 1163-1164). Essa positividade espraia-se a ponto de essas interpretações se tornarem também institucionalmente mais equilibradas e aceitáveis, fundamentando teoricamente a legitimação de outras instituições extrajudiciais.
Entretanto, a teoria também apresenta problemas, ao enfatizar a participação popular difusa na interpretação constitucional. Tal abordagem supostamente diminui a importância dos aspectos institucionais do diálogo. Porém, essa faceta dialógica é importante para determinar de que forma o diálogo ocorrerá entre os poderes. Ademais, consoante se verificará, a pluralidade de intérpretes constitucionais não torna o processo de concretização
142 Essa missão sugere uma integração do direito à política e defende um caminho de duas mãos: o Judiciário aprendendo com as pesquisas empíricas sobre seu comportamento e com um juízo constitucional que está mergulhado num ambiente político; o direito sendo levado a sério e não agindo como se o Judiciário fosse mera extensão das instituições eleitas e agisse conforme as mesmas variáveis (MENDES, 2011, p. 146).
143 No que se refere à segunda missão, as cortes raramente decidem contra a maioria e frequentemente operam em sintonia com a opinião pública, o que não impede que o processo seja sujeito a ciclos de convergências e divergências que seguem um ritmo diferente das instituições eleitas. Nesse sentido, a Corte é interlocutora e promotora de um diálogo entre a sociedade e as instituições eleitas e não atua livre de constrangimentos, que são derivados das teorias normativas da interpretação e de uma rede mais complexa de determinantes políticos do comportamento judicial (MENDES, 2011, p. 146).
144 A terceira missão sinaliza o retorno à teoria normativa, ao defender a revisão judicial como uma opção valiosa para a legitimidade do regime, mas esse passo é ainda embrionário e vacilante (MENDES, 2011, p. 147). 145 A tese foca questões institucionais que permitem a participação e a legitimação do Ministério Público na estrutura de poder estatal para dialogar acerca da concretização das normas constitucionais que versem sobre direitos humanos, mas tal foco é apenas para fins metodológicos, visto que a teoria aplicável ao Ministério Público não é incompatível com a teoria social; antes, complementa-a, reforça-a ou traz mais elementos de participação e legitimação, ainda que seja popular, quando atua na defesa do interesse público ou das demandas sociais.
das normas sobre direitos humanos sociais um processo anárquico ou difuso, a ponto de trazer confusão na efetividade dos direitos protegidos, visto que a pluralidade dialógica traz elementos de definição do conteúdo do direito e de determinação dos atores políticos responsáveis pela concretização, além de outros questionamentos.
A participação popular, que ainda necessita de meios para que a interação com a Corte seja facilitada, está diretamente ligada à noção de constituição como documento que incorpora as crenças e os valores mais profundos do povo, algo que está em constante alteração. A introdução dos direitos humanos como valores profundos da sociedade estabelece a necessidade de interpretações constitucionais baseadas no diálogo, em que a participação popular seja importante no debate de tais valores sociais incorporados à Constituição (BATEUP, 2006, p. 1165).
A outra vantagem da teoria do equilíbrio, além da importância das contribuições sociais, é permitir a interação e a coordenação entre os poderes e órgãos parceiros para a intepretação constitucional e ressaltar o papel de mediador (facilita e leva adiante) das cortes no diálogo. O fruto dessas discussões é sempre mais duradouro e estável. Porém, essa teoria isoladamente deixa de fora os assuntos impactantes na vida política e social, necessitando, portanto, de um complemento que enfoque os aspectos institucionais do diálogo. Esse complemento vem da teoria da construção coordenada dos significados constitucionais e da parceria, cada ator podendo ouvir o que seus parceiros têm a acrescentar no debate (contribuições relacionadas aos papeis institucionais e a determinadas perspectivas específicas), para que melhores respostas constitucionais sejam alcançadas.
Esse é um dos contextos em que a instituição do Ministério Público pode ser teoricamente defendida ou incluída, visto que abre a possibilidade de participação de outras instituições governamentais para expor as pressões políticas e sociais nos diálogos institucionais em círculos concêntricos de influência, além de trazer mais elementos de motivação e de concretização do direito, dos valores e ideologias pessoais, em procedimentos e instrumentos extraprocessuais, que permitem concretizar os direitos sociais viabilizados por políticas públicas. Obviamente que a adaptação requer alguns ajustes nessa teoria, pois a tese aqui defendida permite a concretização dos direitos humanos sem a participação da Corte, apesar de não excluir a tutela jurisdicional e legislativa diante de conflitos de interesses ou de interpretações na concretização de tais direitos.
As outras funções legislativas, que são muitas, possibilitam que algumas leis sejam editadas sem maiores considerações deliberativas mais profundas. Os juízes não sofrem pressão temporal e política e podem debruçar-se sobre os temas com mais tempo e atenção.
As pesquisas sobre o tema devem basear-se nas distintas funções institucionais que os ramos do governo desempenham e avaliar de que forma podem ser melhoradas (BATEUP, 2006, p. 1178-1179).
4.4 TEORIAS DO DIÁLOGO PARA ALÉM DE CORTES E PARLAMENTOS
Apresentadas as críticas às ideias de supremacia judicial e parlamentar e as teorias do diálogo entre cortes e parlamentos, com os argumentos que permitem a superação das críticas a essas teorias, cabe examinar as teorias dialógicas que defendem a atuação de atores políticos não jurisdicionais, para, de forma racional, desenvolver uma teoria que possa incluir o Ministério Público na missão de concretização dos direitos humanos.
Assim, apesar da importância da teoria do equilíbrio, são as teorias da construção coordenada, da parceria e a adaptação da teoria da rodada procedimental que conferem mais fundamentos à participação do Ministério Público no diálogo institucional. À semelhança do Judiciário, a instituição tem a possibilidade de debruçar-se sobre os temas com mais tempo e atenção, na condução dos processos extraprocessuais, o que favorece o diálogo entre os legitimados coletivos ou constitucionais, o Estado e os violadores da ordem jurídica, por meio de audiências públicas, recomendações, acordos de concretização e outros instrumentos para a construção e a elaboração do significado constitucional e a concretização dos direitos humanos sociais, coletivos ou prestacionais.
4.4.1 Teoria da parceria para a construção do significado constitucional: abertura para outros intérpretes constitucionais
Apesar da importância da teoria do equilíbrio (constitucionalismo popular mediado) –
que fulmina empiricamente a ideia de supremacia judicial juntamente com as demais críticas à supremacia e apesar de essa teoria atender parcialmente ao estudo aqui desenvolvido, porque
aborda a participação de outras instituições nos círculos concêntricos –, as que mais
fundamentam a participação do Ministério Público no processo do diálogo institucional, como asseverado, são as teorias da parceria e da construção coordenada e compartilhada do significado dos valores constitucionais, que focam as diferentes, mas igualmente importantes contribuições que cada ramo do governo pode oferecer na interpretação constitucional. Cada ramo aprende com as contribuições específicas do outro, relacionadas com sua especificidade